Dok.Id 156059 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.förvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2017-06-14 Meddelad i Växjö 1 Mål nr 842-17 SVERKE1' SÖKANDE Avd Onr KSnr Rewicom Scandinavia AB, 556830-1351 Strandbergsgatan 61 112 51 Stockholm MOTPART Olofströms kommun Box 302 293 24 Olofström SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) KONKURREN 1 4 Aktbil ;1 �'l;J ,..,.,,.7 ,..� .. :..J FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 842-17 I VÄXJÖ BAKGRUND Olofströms kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende trådlöst nät- accesspunkter och controller. Upphandlingen har skett som ett förenklat förfarande där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med pris som grund avsågs att antas. Kommunen avsåg att teckna avtal med en leve­ rantör. Kommunen meddelade ett tilldelningsbeslut den 3 mars 2017 vari­ genom annat bolag än Rewicom Scandinavia AB (bolaget) tilldelades upp­ draget. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget inte gått vidare till utvär­ deringen. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att bolagets anbud ska inkluderas i utvärderingen och därmed antas. Kommunen anser ati begäran om överprövning ska avslås VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Kommunen har felaktigt specificerat och favoriserat ett visst varumärke, både vad avser kravställningen och utvärderingen. Således har kommunen frångått kravet på objektivitet vad avser produkter, lösningar och olika va­ rumärken. Kommunen har uteslutit bolaget baserat på felaktiga grunder. Deras lösning är minst likvärdig. Kommunen gör följande felaktiga påstå­ enden i anbudsprövningen: I. 3 Anbudetsform och innehåll: Kommunen påstår att bolaget inte har lämnat samtliga dokument på svenska. Bolagets anbud är på svenska och är 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 842-17 I VÄXJÖ undertecknat av behörig företrädare för bolaget. Således uppfyller bolaget de krav som ställs i kapitel I .3. Kommunen har anfört att det som avses är bilagor som innehåller CV. Det framstår som helt godtyckligt att godta bila­ gor på engelska från andra anbudsgivare medan bolagets bilagor under­ känns. Att säga att certifikat som bilagor får vara på annat språk men inte vissa CV som bilagor är inte något som anbudsgivare kan förväntas förstå. Samtliga bilagor har som syfte att visa att anbudsgivarna har rätt kompetens för uppdraget. Det är inte proportionerligt att underkänna på denna grund. Vidare uppfylls inte kravet på likabehandling när endast bolaget blir under­ känt på denna punkt. 3.2 Organisationför uppdragets utförande: Kravställningar är unikt kopplade till HPE och endast HPE, vilket innebär en favorisering av HPE­ produkter. Kommunen anger att det som avses är att det inte går att utläsa från relevanta certifikat att bolaget har motsvarande produktkompetens på en viss nivå för offererade produkter. Av bolagets anbud framgår att deras personal har minst motsvarande kompetens. Det framstår som oproportion­ erligt att som kommunen godta HPE-certifikat, som dessutom är på eng­ elska, medan bolaget på annat sätt på svenska har visat tillräcklig förmåga och kompetens. 3.3 Kompatibilitet: Kommunen har gynnat ett visst varumärke genom att kravställa att HPE-controller ska användas. Med bolagets lösning kan kom­ munen ha kvar sin befintliga HPE-controllermiljö, men den lösning som bolaget erbjuder kan också till fullo ersätta den nuvarande befintliga control­ lermiljön. Kommunen har således full valfrihet och bolaget uppfyller de krav som ställts. Kommunen 1.3 Anbudetsform och innehåll: Bolagets bilagor till anbudet är på annat språk och därmed uppfylls inte det obligatoriska kravet. Certifikat omfattas inte av språkkrav enligt rättspraxis. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 842- l 7 I VÄXJÖ 3.2 Organisationför uppdragets utförande: Det går inte att utläsa någon­ stans någonting om utbildningar eller certifieringar för offererade produkter. 3. 3 Kompatibilitet: Alla hänvisningar till specifika produkter i underlaget följs av texten "eller likvärdigt". Offererad controller kan inte användas ihop med befintlig controller. Ett trådlöst nät som efterfrågats kan inte ses som ett isolerat system. Om kommunen inte får ställa krav på kompabilitet riskerar kommunen att för varje upphandling som görs stå med en ny plattform. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser 2007 års lag (2007:1091) om offentlig upphandling har numera upphört och ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som innehåller mot­ svarande bestämmelser. Enligt övergångsreglerna ska 2007 års lag gälla för upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom förevarande upp­ handling påbörjats efter att 2016 års lag trädde i kraft är det också den som är tillämplig i detta mål. Enligt 4 kap. l § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 9 kap. 6 § LOU framgår följande. Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas, får de tekniska specifikationerna inte innehålla hänvisningar till 1. ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en viss leverantör, 2. varumärke, patent eller typ, 3. ursprung, eller 4. tillverkning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 5 842-17 Sådana hänvisningar får dock förekomma om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvär­ digt". I 20 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). 1.3 Anbudetsform och innehåll Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudet ska vara skriftligt och på svenska samt undertecknat av behörig företrädare hos anbudsgivaren. Av förfrågningsunderlagets punkt 3.2 Organisation för uppdragets utförande framgår bl.a. att leverantörer ska ha minst två konsulter med relevanta certi­ fikat för Aruba Wifi, minst ACMP samt att CV för konsulter ska bifogas anbudet. Begreppet anbud definieras inte i förfrågningsunderlaget. Om förfrågnings­ underlaget inte ger någon närmare vägledning om vilka handlingar som bör innefattas i begreppet anbud får samtliga handlingar som anbudsgivaren lämnat in till den upphandlande myndigheten för uppfyllande av förfråg- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 842-17 I VÄXJÖ ningsunderlaget anses omfattas av begreppet Gfr Kammarrättens i Stock­ holm domar den 26 april 2011 mål nr 6969-10 och den 28 februari 2014 mål nr 7483-13). Kravet att anbudet ska vara skrivet på svenska får således även omfatta dokument som bifogas anbudsformuläret. Enligt förvaltningsrättens mening måste de dokument som bolaget gett in i samband med anbudsgiv­ ningen anses ingå i bolagets anbud. Det är i målet ostridigt att bolaget till sitt anbud har bifogat bilagor avfattade på annat språk än svenska. Av förfrågningsunderlaget framgår att det för de obligatoriska kraven gäller att dessa ska vara uppfyllda vid äventyr av att anbudet annars inte deltar i utvärderingen. I förfrågningsunderlaget uppställs ett obligatoriskt krav i 3.2 att CV för konsulter ska bifogas anbudet. En upp­ gift som medför diskvalificering av ett anbud måste vara relevant för upp­ handlingen och rimligen inte av oväsentlig betydelse Gfr Kammarrättens i Jönköping dom den 18 augusti 2014 i mål nr 897-14). Potentiella leverantö­ rer har, genom att det obligatoriska kravet har angetts i förfrågningsunderla­ get, haft anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för den upphandlande enheten. Kravet i punkten 3.2 förfrågningsunderlaget får anses ha en ade­ kvat koppling till ändamålet med upphandlingen och kan i sig inte anses vara oproportionerligt. Det bolaget har anfört i denna del visar således inte att kommunen brutit mot någon bestämmelse i LOU. Bolaget har vidare framfört synpunkter på att kommunen godtagit bilagor på engelska från andra anbudsgivare. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget inte uppställs något obligatoriskt krav på att anbuds­ givare ska bifoga de certifikat som anges i punkten 3.2 förfrågningsunderla­ get. Vad bolaget har anfört beträffande certifikat visar enligt förvaltningsrät­ tens mening inte att det finns skäl för ingripande enligt LOU. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 842-17 I VÅXJÖ 3.2 Organisationfor uppdragets utförande Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att anbudsgivare ska beskriva hur företaget är uppbyggt med avseende på: Organisation och ägarstruktur. Le­ verantören ska vara guld- eller platinumpartner till HPE. Leverantörer ska ha minst två konsulter med relevanta certifikat för Aruba Wifi, minst ACMP. Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga unionsrättsliga principer beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oförhindrad att själv be­ stämma om och i förekommande fall hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är uppfyllda (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 oktober 20IO mål nr 2449-10). Förvaltningsrätten gör bedömningen att bolaget inte har visat att deras anbud uppfyller detta obligatoriska krav. Vad bolaget anfört i denna del medför således inte att det föreligger förutsätt­ ningar för ingripande enligt LOU. 3.3 Kompatibilitet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Vår trådlösa infrastruktur som vi avser att installera ut bygger på Aruba 7220 controller. Samtliga of­ fererade produkter ska kunna användas i befintlig controllermiijö. Av Frågor och svar fråga 4 framgår bl.a. följande. 3.3.2 Leveransens omfattning. Samt­ liga Aruba-produkter ska följas av orden "eller likvärdigt". Enligt LOU får hänvisningar varumärke förekomma om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Informationen som framgår av punkten 3.3.1 i förfråg­ ningsunderlaget bör vara av väsentligt intresse för anbudsgivarna. Förvalt­ ningsrätten gör bedömningen att det inte kan anses strida mot LOU att ange 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 842-17 I VÄXJÖ varumärket på en befintlig controllermiljö då samtliga Aruba-produkter ska följas av orden "eller likvärdigt". Vad Rewicom har anfört i denna del kan således inte medföra något ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det bolaget har anfört inte visar att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan ska därför av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D-LOU). Malin Toivainen t.f. rådman Föredragande: Maria Gustafsson iIi.°i',. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 ifil ;:,"- 30 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet for offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd for en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se