FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2014-06-16 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Provins Insurance AB, 556692-3289 Erstagatan 2 852 35 Sundsvall MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Mål nr 519-14 E Sida 1 (7) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förklarar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Provins Insurance AB inte ska uteslutas utan anses uppfylla kravet avseende referenser/referensuppdrag. KONKURRENSVERKET 2014 -06- 1 8 � Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 73800 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-51 18 20 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 0611-46 06 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 2 519-14 E BAKGRUND Landstinget Västernorrland (landstinget) genomför upphandlingen För­ säkringsmäklare 2013, dm 13LS2323. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling och utvärderingen har gjorts enligt lägsta pris. Av upphandlingsrapporten framgår att anbudet från Provins Insurance AB inte ansågs uppfylla obligatoriska krav avseende punkt 1.4 Referenser i T2 Krav på leverantör, och gick därför inte vidare till utvärdering. I tilldel­ ningsbeslut den 6 februari 2014 antogs anbud från annan leverantör med motiveringen att den leverantören lämnat det lägsta anbudet med hänsyn till i förfrågningsunderlaget ställda kriterier. YRKANDEN M.M. Provins Insurance AB (bolaget) begär överprövning och yrkar att för­ valtningsrätten ska besluta att tilldelningsbeslutet ska omprövas så att bo­ laget får uppdraget. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Bola­ gets anbud diskvalificerades då kravet på referenser inte uppfylldes. Då bolaget i över tio år varit befintlig mäklare åt landstinget angavs inte lands­ tinget som referens utan man tog för givet att det inte behövde göras. Vi­ dare är det ett krav att man ska ha erfarenhet från liknande uppdrag, vilket mer än väl uppfylls av bolaget eftersom man haft detta uppdrag i över tio år. I förfrågningsunderlaget fanns dock en punkt med om att uppdraget skulle sträcka sig ett år framåt i tiden, och då faller ju landstinget som refe­ rens. Detta kan anses vara ett försök att säkra att bolagets anbud diskvalifi­ ceras. De referenser som lämnats är två kommunala bolag vilka kan anses vara "liknande". Man hade kunnat komplettera med två kommuner också, men det efterfrågades bara två referenser. Utvärderingen ska göras enligt lägsta pris. Vinnande anbud hade ett pris på 428 000 kronor och bolagets pris var 359 600. Bolaget skulle därför ha fått uppdraget. - Referenserna valdes på grund av deras närhet och de är kommunala bolag. Bolaget har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 3 519-14 E stor erfarenhet av liknande uppdrag och borde kanske ha valt andra refe­ renser, men eftersom landstinget har rätt att kontakta egna referenser så torde denna fråga kunna lösas enkelt. Bolaget håller inte med om att förut­ sättningarna avseende uppdraget hos lämnade referenser och det uppdrag som är föremål för landstingets upphandling skulle vara helt olika. Att samarbetet med landstinget under de senaste tio åren inte skulle vara rele­ vant känns helt befängt. Bolaget har en pågående verksamhet av det slag som efterfrågas och upparbetade kontakter finns. Till ansökan har bolaget bifogat försäkringshandlingar avseende de två lämnade referenserna. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Bolaget har som referenser angett två kommunala fastighetsbolag. Landstinget har varit i kontakt med referenserna och anser att det inte rör sig om liknande uppdrag som det som nu upphandlas. Förutsättningama är helt olika. Den enda gemensamma nämnaren är i princip fastighetsinnehavet. Av rätts­ praxis framgår att den upphandlande myndigheten har tolkningsföreträde i fråga om vad som menas med likvärdigt. Det vitsordas att bolaget tidigare varit försäkringsmäklare åt landstinget i cirka tio år. Även om detta upp­ drag hade varit relevant skulle bolaget inte ha erfarenhet nog att uppfylla erfarenhetskravet, eftersom man i sådana fall endast hade haft ett referens­ uppdrag som kunde anses likartat, och i förfrågningsunderlaget krävs två likartade referensuppdrag. Vidare anges att för att ett referensuppdrag ska vara relevant i upphandlingen krävs att det ska återstå minst ett år på upp­ dragstiden. Bakgrunden till detta krav är att landstinget vill ha en försäk­ ringsmäklare med en pågående verksamhet av det slag som upphandlas, d.v.s. en försäkringsmäklare med upparbetade kontakter och befintliga ka­ naler inom det aktuella mäklarområdet. En försäkringsmäklare utan sådan etablering behöver i allmänhet bygga upp sådana kontakter och kanaler inom det aktuella mäklarområdet, vilket kan orsaka "glapp" hos kunden. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 519-14 E I HÄRNÖSAND Kravet är rimligt och har inte ställts för att kunna utesluta bolaget ur upp­ handlingen. - Med formuleringen att landstinget förbehåller sig rätten att kontakta egna referenser avses att öppna upp för möjligheten att beakta även andra referenser än de anbudsgivaren lämnat, om sådana blivit kända för landstinget i samband med anbudsprövningen. Avsikten är inte att landstinget ska kunna söka efter lämpliga referenser åt anbudsgivaren. En sådan tolkning skulle dessutom vara det samma som att i efterhand tillåta en komplettering av bolagets anbud, vilket strider mot LOU. Den fråga som ställts till referenserna har i princip varit om bolaget levererat detta. Svaret har i vissa fall varit jakande och i vissa fall nekande. Utifrån refe­ rensernas svar har landstinget bedömt att referenserna inte styrker att bola­ get har erfarenhet av liknande uppdrag som det som nu upphandlas. Sam­ manfattningsvis saknas grund för ingripande enligt LOU. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LOU). Utredningen i målet Under T2 Krav på leverantör anges följande: Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 519-14 E I HÄRNÖSAND 1.4 Referenser/referensuppdrag Leverantör ska ha erfarenhet från liknande uppdrag, med liknande uppdrag menar landstinget offentlig verksamhet med samma behov av försäkring som framgår i bila­ gan förteckning över aktuella försäkringar samt att det ska vara ett pågående uppdrag med minst ett år kvar på uppdragstiden. Leverantör ska lämna 2 referenser som be­ styrker anbudets uppgifter. Landstinget förbehåller sig dock rätten att själva söka refe­ renser. Referenserna ska anges med företag, kontaktperson, kontaktväg (e-post, tele­ fon), samt typ av referensuppdrag. Förteckningen ska innehålla uppgifter om värde och tidpunkt för uppdraget. I Bilaga Förteckning över aktuella försäkringar finns en förteckning över landstingets försäkringar inklusive förfallodag och försäkringsgivare. Vi­ dare anges att dessa försäkringar övervakas och managerns av kommande leverantör. Förvaltningsrättens bedömning I upphandlingen har landstinget ställt krav på att anbudsgivama ska ange två referenser från liknande uppdrag, och preciserat att med liknande upp­ drag avses uppdrag inom offentlig verksamhet med samma behov av för­ säkring som efterfrågas i förevarande upphandling. Av bilagan med för­ teckning över landstingets befintliga försäkringar framgår att det rör sig om olika typer av sakförsäkringar avseende fast och lös egendom, ansvarsför­ säkringar, olycksfallsförsäkring, transportförsäkring, motorfordonsförsäk­ ring, rättskyddsförsäkring m.fl. Vidare är det uppställda kravet att de två angivna referenserna ska avse pågående uppdrag med minst ett år kvar på uppdragstiden. Förvaltningsrätten konstaterar att dessa krav utifrån vad som anförts av landstinget framstår som proportionerliga och förenliga med LOU och gällande praxis Gfr exempelvis Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 6528-10). Bolaget har anfört att de två referenser avseende pågående uppdrag hos kommunala bolag som bolaget lämnat är sådana liknande uppdrag som avses, och att bolagets anbud därför inte skulle ha förkastats på den grun- FÖRVALTNINGSRÄTTEN !HÄRNÖSAND DOM Sida 6 519-14 E den. Bolaget har till stöd för sin talan gett in försäkringsbrev avseende de två lämnade referensuppdragen. Landstinget har å sin sida anfört att man bedömt att referenserna på landstingets fråga inte styrkt att bolaget har er­ farenhet av uppdrag liknande det som nu upphandlas. Förvaltningsrätten har berett landstinget möjlighet att yttra sig över dessa försäkringsbrev men något svar har inte kommit in. Förvaltningsrätten finner att det i praxis finns stöd för att den upphand­ lande myndigheten har ett visst tolkningsföreträde när det till exempel som i detta fall gäller att bedöma om en leverantör visat att denne har sådan erfarenhet som efterfrågas. Då mål om offentlig upphandling i princip gäl­ ler ekonomiska förhållanden mellan enskilda har Högsta förvaltningsdom­ stolen uttalat att det i enlighet med förhandlingsprincipen som huvudprin­ cip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (HFD 2009 ref. 69). Av detta följer vidare att då sökanden på ett tydligt sätt redogjort för de omständigheter sökanden grundar sin talan på bör den upphandlande myndigheten å sin sida bemöta de omständigheter som sö­ kanden åberopat. Förvaltningsrätten anser att kravet på två referenser som styrker erfarenhet från liknande uppdrag är allmänt hållet, men har preciserats genom den förteckning över landstingets försäkringar som finns i förfrågningsunderla­ get. Bolaget har å sin sida genom de inlämnade försäkringsbreven närmare redogjort för vad de pågående referensuppdragen omfattar. Förvaltnings­ rätten anser mot denna bakgrund att det inte kommit fram att dessa refe­ rensuppdrag skiljer sig åt från vad som efterfrågas på ett sådant sätt att landstinget kunnat utesluta bolagets anbud på denna grund utan att bryta mot de grundläggande principerna om likabehandling och förutsebarhet i LOU. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 519-14 E I HÄRNÖSAND Förvaltningsrätten kan förordna att en upphandling ska rättas på visst sätt eller att den ska göras om. Förvaltningsrätten är inte bunden av vad parter­ na yrkat avseende åtgärd utan har att besluta om den åtgärd som är mest lämplig med hänsyn till om det fel som begåtts är hänförligt till det kon­ kurrensuppsökande skedet eller utvärderingsfasen Gfr. HFD 2005 ref. 47). I förevarande fall har bolaget enligt vad som konstaterats ovan felaktigt uteslutits innan utvärderingsfasen. Det är således en tillräcklig åtgärd att upphandingen rättas på så sätt att bolagets anbud inte utesluts på denna grund. Ansökan ska således bifallas på detta sätt. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten, när förlängd avtalsspärr råder, inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). n�o lP�-l �c(j;�cJ;_J-- canna Ferm Broden rådman Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. u -...... Cl\0,­ >.,., Q till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövnings tillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0'° 0...... N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se