FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2011-07-04 Meddelad i Jönköping Mål nr 1338-11 E Domare 2:1 Sida 1 (4) Rödja Bygg AB, 556626-6945 Förrådsgatan 10 571 39 Nässjö MOTPART Sävebo AB, 556375-5668 576 80 Sävsjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättel­ se skett genom ny anbudsutvärdering, varvid bolagets anbud ska prövas i sak. YRKANDEN M.M. Det kommunala bolaget Sävebo AB (Sävebo) genomför en upphandling benämnd Ombyggnad av flerbostadshus till elevboende, Kv. Ripan 14. Upphandlingen omfattar en totalentreprenad avseende elevboende för Riksidrottsgymnasiet för skytte i Sävsjö tätort. Genom tilldelningsbeslut har Sävebo förkastat Rödja Bygg AB:s (bolaget) anbud, samt antagit annan leverantör. Beslutet att förkasta bolagets anbud motiverades med att bola­ get inte uppfyllt ställt ska-krav om angivande av referensuppdrag där kon­ traktssumman uppgått till minst tio miljoner kronor. Bolaget har därefter ansökt om överprövning. Den nu aktuella upphandlingen har tidigare varit föremål för överprövning efter ansökan från bolaget. Förvaltningsrätten fann i dom den 3 mars 2011 i mål nr 458-11 att upphandlingsförfarandet varit bristfälligt då det inte Dok.Id 41578 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-07- fYI Sida 2 1338-11 E angetts i förfrågningsunderlaget att offererade anbudspriser skulle komma att ändras på visst sätt i nollställningssyfte innan de blev föremål för utvär­ dering. Då bolaget ansågs kunna lida eller kunna komma att lida skada till följd av bristen i upphandlingen beslutade förvaltningsrätten att upphand­ lingen inte fick avslutas förrän rättelse skett genom ny anbudsutvärdering. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom ny utvärdering, varvid bolagets anbud ska prövas i sak. Ska-kravet om angivande av referensuppdrag där kon­ traktssumman uppgått till minst tio miljoner kronor är inte förenligt med LOU. Kravet är för högt ställt i förhållande till kontraktssumman i upp­ handlingen och missgynnar mindre företag. Bristande uppfyllelse det aktu­ ella kravet medför därför inte att det funnits grund för att förkasta bolagets anbud. Vidare ställer sig bolaget frågande till varför det förkastats genom det nu aktuella tilldelningsbeslutet när det ansågs kvalificerat för anbuds­ utvärdering vid den första anbudsutvärderingen. Sävebo anser att förvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan. Ett krav på att tidigare ha genomfört ett projekt där kontraktssumman uppgått till minst tio miljoner kronor är rimligt med hänsyn till objektets karaktär samt då offererade priser uppgick till cirka sju miljoner kronor. Bolaget har inte förfördelats genom att det ställts krav på tidigare genomförande av en stör­ re ombyggnad. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-01- or Enhet 2 Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 § eller 15 § (ansökan om överprövning). I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har i första hand gjort gällande att Sävebo brutit mot LOU genom att uppställa ett ska-krav om angivande av referensuppdrag där kontrakts­ summan uppgått till minst tio miljoner kronor. En upphandlande myndig­ het har dock rätt att kräva att en leverantör visar att han har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för uppdraget. Detta kan bl.a. ske genom krav på angivande av referensuppdrag av viss art och omfattning. Att bestämma omfattningen genom angivande av en minsta kontraktssum­ ma strider inte i sig mot LOU. Samtliga krav som uppställs måste dock vara förenliga med de krav som följer av proportionalitetsprincipen. Vad bolaget anför ger inte vid handen att kravet avseende referensuppdrag är olämpligt eller brister i ändamålsenlighet. Således kan kravet varken anses otillåtet eller uppställt i strid med proportionalitetsprincipen. Bolagets an­ sökan kan därför inte vinna bifall på denna grund. Sida 3 1338-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-07- iPI Enhet2 Bolaget har vidare ifrågasatt om Sävebo haft rätt att förkasta dess anbud vid en ny anbudsutvärdering när anbudet inte förkastats inom ramen för tidigare anbudsutvärdering. Enligt förvaltningsrättens mening får bolagets ifrågasättande anses utgöra en grund som har angivits till stöd för dess ta­ lan. Av flera kammarrättsavgöranden följer att invändningar som den upphand­ lande myndigheten framför först i en överprövningsprocess om att den leverantör som begär överprövning inte uppfyller samtliga ska-krav, när den upphandlande myndigheten tidigare ansett att leverantören uppfyller samtliga ska-krav, inte kan prövas inom ramen för ett mål där leverantören har ansökt om överprövning. Förvaltningsrätten kan därför inte pröva vad Sävebo anfört om att Rödja Bygg AB:s anbud inte uppfyller samtliga ska­ krav, varken vid prövning av om det finns grund för ingripande med stöd av LOU eller vid ett eventuellt val av åtgärd för det fall sådan grund skulle föreligga (Kammarrättens i Göteborg domar den 18 december 2009 och den 20 oktober 2010 i mål nr 4904-09 respektive 3764-10 samt Kammar­ rättens i Stockholm dom den 19 november 2010 i mål nr 5929-10). Enligt förvaltningsrättens mening kan en leverantör inte hamna i ett sämre läge än innan genom ansökan om överprövning. Mot bakgrund härav samt ovan redovisad praxis måste förvaltningsrättens beslut den 3 mars 2011 i mål nr 458-11 att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett ge­ nom ny anbudsutvärdering anses innebära att endast själva anbudsutvärde­ ringen skulle göras om. Då så inte skett finns grund för att besluta att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom ny anbudsutvärde­ ring, varvid bolagets anbud ska prövas i sak. Sida 4 1338-11 E HUR MAN,?VER�AGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). _ /Å�fl: ��- Anders Poulsen (_;:T4__��