KAMMARRÄTTEN BESLUT 2011-05-26 Meddelat i Stockholm Sida 1 (2) KONKURRENSVERKET 2011 -05- 3 0 Avd Dnr Doss .Aktbil I STOCKHOLM Avdelning 7 KLAGANDE BemanniaAB, 556626-8347 Ombud: Verkställande direktören Staffan Bruzelius och jur.kand.AmarAl-:pjaber BemanniaAB Sveavägen 155 113 46 Stockholm MOTPARTER 1. Nykvarns kommun, 212000-2999 2. Salems kommun, 212000-2874 3. Södertälje kommun, 212000-0159 4. Telge (i Södertälje)AB, 556307-6867 Ombud för 1-4: Telge InköpAB Box 633 151 27 Södertälje ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 21 april 2011 i mål nr 4278-11, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Dok.Id 216828 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 7 BESLUT Sida 2 Mål nr 2624-11 YRKANDEN M.M. Bemannia AB (bolaget) överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar bl.a. att den aktuella upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse har gjorts på visst sätt. Kammarrätten har från Telge Inköp AB inhämtat uppgiften att de upphandlande myndigheterna i den aktuella upphandlingen har tecknat avtal med andra leverantörer än bolaget den 2 maj 2011. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap. 10 § första stycket LOU framgår att när en förlängd avtalsspärr gäller enligt 9 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Av 16 kap. 13 § LOU framgår att överprövning av en upphandling inte får ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Eftersom det har gått mer än tio dagar sedan förvaltningsrätten avgjorde målet och då avtal har slutits därefter är kammarrätten förhindrad att överpröva den aktuella upphandlingen. Målet ska därför avslaivas från vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). �itxd Eva Lindeblad kammarrättsråd ordförande �� RolfBohlin kammarrättsråd .kl Fredrik Fries kammarrättsråd referent ' �� föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-04-21 Meddelad i Stockholm �,å�:rC}o A 4278-11 Enhet 17 Sida 1 (10) BemanniaAB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm Ombud: Jur. kand. AmarAl-Djaber BemanniaAB Sveavägen 155 i13 46 Stockholm Ombud: Staffan Bruzelius VD, BemanniaAB Sveavägen 155 113 46 Stockholm MOTPARTER Nykvarns kommun, 2120000-299 155 80 Nykvarn Salems komm1m, 2120000-2874 144 810 Rönninge Södertälje kommun, 212000--0159 151 89 Södertälje Telge AB, 556307-6867 Box 633 151 27 Södertälje Ombud: Telge Inköp AB Box 633 15127 Södertälje SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Bemannia AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 120237 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 0 I Telefax 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 "" FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 4278-11 BAKRUND OCH YRKANDEN Nykvarn, Salem och Södertäljes kommuner samt Telgekoncernen genom­ för en upphandling benämnd Upphandling av bemanningstjänster, Resurs­ konsulter för inhyrning inom Administration, HR och Ekonomi samt Marknad/kommunikation (beteckning TI 2010-0179). Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande. Kommunerna samt Telgekoncernen har, genom ombudet Telge Inköp AB, i tilldelningsbeslut den 21 februari 2011 beslutat att anta andra leverantörer än Bemannia AB. Bemannia AB (bolaget) ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolaget kvalificeras till utvärdering och som innehavande av lägsta pris tillsammans med hög kvalitet erbjudas att teckna avtal inom området Administration/Kontor och Marknad/Kommunikation. Bolaget yrkar även att anbuden från Proffice Sverige AB och Inhouse AB ska dis­ kvalificeras på grund av att dessa inte var undertecknade av behöriga fir­ matecknare. Nykvarn, Salem och Södertäljes kommuner samt Telgekoncernen (Telge) bestrider bifall till bolagets ansökan och yrkar att bolagets ansökan ska lämnas utan bifall och att upphandlingen kan avslutas genom tecknan­ de av avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet. I andra hand yrkar Telge att upphandlingen ska göras om. UTVECKLANDE AV TALAN Bolagets inställning Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-11 Allmänna avdelningen Upphandlingen av Personaluthyrnings\jänster var uppdelad i två kompe­ tensområden; Administration och Kontor m.fl. samt Marknad och kommu­ nikation. Totalt innehöll kompetensområdet inom Administration och Kon­ tor tolv tj änster samt åtta tj änster inom Marknad och Kommunikation. Bo­ lagets anbud avsåg samtliga i för:frågningsunderlaget definierade kompe­ tensområden och tjänster. Genom ett tilldelningsbeslut daterat den 21 feb­ ruari 2011 framgår att Telge avsåg att teckna ramavtal med totalt två leve­ rantörer per område, samt att bolaget inte tilldelats ramavtal. Bolaget be­ gärde en skriftlig motivering från upphandlande myndighet med anledning av diskvalificeringen och fick veta att Telge diskvalificerat bolaget på föl­ jande fyra punkter: Bolaget uppfyller inte kravet i punkten 2.4 i förfrågningsunderlaget angående registreringsskyldighet samt betalning av skatter och av­ gifter Kontroll enligt punkten 2.4.1. av bolaget gentemot Skatteverket har inte kunnat utföras • • Telge har brutit mot de grundläggande principerna i gemenskapsrätten vid kvalificering, utvärdering och tilldelning av kontrakt. Telge har vid utvär­ deringen missgynnat bolagets anbud och favoriserat andra leverantörer på ett sätt som medfört att Telge brutit mot principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Vidare har Telge diskva­ lificerat bolagets anbud utan sakliga skäl. Bolaget hade det lägsta anbudet i upphandlingen och riskerar därför att lida skada i form av ett förlorat kon­ trakt. I STOCKHOLM e • Bolagets anbud är onormalt lågt Bolagets prisbilaga är ofullständigt Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278--11 Allmänna avdelningen Telges inställning Telge gör sammantaget gällande att man inte brutit mot de grundläggande principerna vid kvalificering, utvärdering och tilldelning av kontrakt. Man har inte heller missgynnat bolagets anbud eller favoriserat andra leverantö­ rer. Bolagets anbud har inte diskvalificerats utan saldiga skäl. Bolaget har inte uppfyllt vissa skallkrav enligt förfrågningsunderlaget Bolagets inställning Under rubriken "Registreringsskyldighet, betalning av skatter och avgif­ ter" i avsnitt 2.4 anges bl.a. i tredje punkten att om underleverantörer anli­ tas ska anbudsgivaren beskriva hur man säkerställer att underleverantörer uppfyller föreskrivna registreringsskyldigheter. Bolaget har uppfyllt kraven i de första punkterna genom att ge in registre­ ringsbevis i samband med anbudets inlämnande och besvarat jakande att underleverantörer kommer att anlitas. Vad avser tredje punkten och be­ skrivning av hur bolaget ska säkerställa underleverantörers föreskrivna registreringsskyldigheter har bolaget i sitt anbud angett följande: "BemanniaAB anlitar dotterbolaget Bemannia Kontor AB vid fullgörande av uppdrag, dotterbolaget har även personalansvar för samtliga uthyrda konsulter och därmed ska dotterbolaget i första hand bli föremål för SKV 4820-granskning. Se vidare underleverantörsbilaga för dotterbolaget Be­ mannia KontorAB". Bolaget påpekar i detta avseende att kravet på förklaring på kontrollen av underleverantörer inte är tydligt utformat. Något registreringsbevis efter­ frågas inte och det framgår inte heller hur en sådan beskrivning ska göras. För att redogöra för hur bolagets underleverantör uppfyller kraven på regi- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 4278-11 strering, betalning av skatter och avgifter har bolaget bifogat ett underleve­ rantörsintyg där bolaget intygar att det inte omfattas av några omständighe­ ter som medför att bolaget inte kvalificeras enligt 10 kap. LOU. Eftersom kravet i punkten 2.4 avseende 1mderleverantör är så otydligt utformat bör vad bolaget anfört i sitt anbud anses uppfylla kraven i upphandlingen. Bo­ laget anlitar inga andra underleverantörer än dotterbolaget, vars styrelse är densamma som i moderbolaget. Den behöriga firmatecknaren är densam­ ma, vilket framgår av underleverantörsintyget. Den omständigheten att moderbolaget lämnar anbud men utnyttjar dotter­ bolagets kapacitet strider inte mot någon bestämmelse i upphandlingen. Underleverantörsintyget bör godkännas av Telge eftersom avtalet är under­ tecknat mellan två juridiska enheter och ska ses som en beskrivning av bolagets rutin för att kvalitetssäkra och kontrollera sin enda underleveran­ tör. Telges inställning På grund av upphandlingens art, t.ex. att man vid leverans generellt efter­ frågar en person med specialistkompetens som med kort varsel kan inställa sig och snabbt komma in i arbetet, vill de upphandlande myndigheterna inte i förfrågan begränsa leverantörernas tillgång till resurser. Man har där­ för valt att för upphandlingens avtalsperiod på minst två år lämna öppet för anbudsgivaren att fritt anlita underleverantörer, 1mder förutsättning att le­ verantören tar hela ansvaret. Det är därför av betydelse att leverantören kan styrka att man bedriver ett systematiskt arbete och har en etablerad rutin för kontroll av sina underleverantörer och den arbetskraft som anlitas oav­ sett. Det ska beskrivas enligt kravet i förfrågningsunderlaget (punkten 2.4). Bolaget har inte beskrivit det som efterfrågas i nämnda punkt i förfråg­ ningsunderlaget utan begärt att en underleverantör ska prövas. Skallkravet är inte uppfyllt och att tillmötesgå bolagets begäran skulle innebära förbe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 4278-11 håll och avsteg från likabehandling av anbudsgivarna. Bolaget hänvisar till att underleverantören är ett dotterbolag, att styrelsen och adressen är den­ samma och att underleverantören tar ansvar för sin egen verksamhet ge­ nom ett underleverantörsintyg som bifogats. Det utgör inget hinder att un­ derleverantörer är dotterbolag men Telge förbehåller sig rätten att pröva den juridiska person som kan komma att utgöra part i ett juridiskt bindande avtal. Bolaget har inte kunnat kontrolleras avseende betalning av skatter och av­ gifter Bolagets inställning Det är mycket anmärkningsvärt att Telge genomfört en SKV - 4820 granskning på moderbolaget trots att bolaget redovisat att samtliga anställ­ da som bolaget avser nyttja vid utförandet av uppdrag är anställda av dot­ terbolagen Bemannia Kontor AB. Bolaget har begärt att man i första hand skulle lämna in ansökan om en SKV - 480 på dotterbolaget. Eftersom bo­ laget redogjort för sin avsikt på ett tydligt sätt bör det i detta avseende vara klargjort att bolaget inte betalar arbetsgivaravgifter på grund av att dotter­ bolaget står som ansvarigt för anställda konsulter och övrig personal. Telges inställning Telge efterfrågar leverantörer med kapacitet för leverans av den omfrågade tjänsten. Den leverantör som kan styrka sin kapacitet och att det finns ruti­ ner för att säkerställa kontrollen av underleverantörer kan sedan fritt an­ vända dessa resurser vid leverans. UTREDNINGEN I MÅLET Av förfrågningsunderlaget framgår under avsnitt 2.4 följande: Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen "Leverantören ska ha fullgjort föreskrivna registreringsskyldigheter, d.v.s. vara registrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande regis­ ter, som förs i det land där leverantörernas verksamhet är registrerad. Mot­ svarande krav gäller för eventuella av leverantörerna anlitade underleve­ rantörer. Anbudet ska innehålla: Kopia på anbudsgivande företags registreringsbevis utfärdat av behörig officiell myndighet (i Sverige Bolagsverket för aktiebolag med flera). Registreringsbevis bifogat: Anbudsgivaren ska ange ifall underleverantör kommer att anlitas för ge-.. nomförande av uppdraget. Underleverantör kommer att anlitas: För de fall underleverantör anlitas för genomförande av uppdraget ska an­ budsgivaren beskriva hur anbudsgivaren säkerställer att underleverantören uppfyller föreskrivna registre1ingsskyldigheter". Under punkten 24. .1. anges bl.a. följande: "Kontroll av leverantörernas inbetalning av lagstadgade skatter och avgif­ ter samt registreringsskyldigheter kommer att ombesörjas av Telge Inköp genom att offentliga uppgifter inhämtas från Skatteverket. Leverantör ska vara utan anmärkning med avseende på inbetalning av lagliga skatter och avgifter samt registreringsskyldigheter för att kvalificera sig i denna upp­ handling. " DOMSKÄL I målet aktuella bestämmelser m.m. Av 1 kap.4 § LOU följer att en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § följer att en leverantör som anser sig lidit skada eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 4278-11 I 16 kap. 5 § stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlade myndigheten inom ramen för upphandlingen åsidosatt eller brutit mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om li­ kabehandling, icke-diskriminering, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektivjämförelse av anbuden. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grnndval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att det visas att sökanden har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Förvaltningsrätten har att, utifrån de omständigheter som sökanden åberopat, pröva om någon överträdelse av LOU har skett samt att därefter självständigt pröva vilken åtgärd som kan komma i fråga (jfr RÅ 2009 ref. 69 och RÅ 2005 ref. 47). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget uppfyller inte vissa skallkrav Bolaget har i sitt anbud angett att man anlitar dotterbolaget Bemannia Kon­ tor AB som underleverantör och att dotterbolaget har personalansvar för samtliga uthyrda konsulter och därför i första hand ska bli föremål för granskning avseende skatter och avgifter. Det framgår tydligt i förfråg­ ningsunderlaget att anbudsgivaren ska ha fullgjort föreskrivna registre­ ringsskyldigheter och att motsvarande gäller för eventuella anlitade under- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen leverantörer. Detanges även som ett skallkrav att anbudsgivaren ska be­ skriva hur. underleverantören uppfyller de uppställda kraven avseende des­ sa skyldigheter. Bolaget har i anbudet angett att dotterbolaget Bemannia Kontor AB kommer att anlitas och att dotterbolaget i första hand ska granskas. Bolaget kan därför inte anses ha uppfyllt skallkraven i detta av­ seende. Vad som framgår i det 1mderleverantörsintyg bolaget bifogat till anbudet föranleder ingen annan bedömning. Telge har även anfört att man inte kunnat utföra en kontroll hos Skattever­ ket avseende bolagets betalningar av skatter och avgifter, en s.k. SKV - 480. Bolaget har invänt att man särskilt begärt att sådan kontroll skulle göras på underleverantören tillika bolagets dotterbolag i stället samt att det inte var möjligt att lämna anvisningar om skatter och avgifter i punkten 2.4.1. och att bolaget därför lämnat sådana anvisningar i avsnitt 2.4. För­ valtningsrätten bedömer i detta avseende att det under nämnda punkter i förfrågningsunderlaget anges som ett krav att Telge förbehåller sig rätten att kontrollera anbudsgivaren avseende betalningar av skatter och avgifter, inte underleverantören. De krav som en upphandlande myndighet ställer i förfrågningsunderlaget kan uttryckas i så kallade skallkrav, vilka är ovillkorliga för att anbud ska komma ifråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skallkrav f'ar inte antas eftersom det skulle strida mot principen om likabe­ handling av anbudsgivarna. Mot bakgrund av det anförda bedömer förvaltningsrätten att Telge haft fog för beslutet att inte anta bolaget som anbudsgivare i den aktuella upphand­ lingen. Telge kan därför inte anses ha handlat i strid med LOU. De gemen­ skapsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet och likabehand-· ling har därmed tillgodosetts. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vad bolageräri.fört ger därför inte stöd för att de grundläggande principer­ na i LOU eller i de gemenskapsrättsliga reglerna åsidosatts på sådant sätt att bolaget lidit eller har kunnat komma lida skada. Mot denna bakgrund saknas skäl att bedöma om dessa principer eller regler åsidosatts av Telge genom att anta anbuden från Proffice Sverige AB och Inhouse AB . Förutsättningar för ingripande från domstolens sida föreligger därmed inte och bolagets ansökan ska lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) (.., ·' 7 ,v,,v..) v {_cfi..-v�...,�·""vC/L--, / f� ,J/ /rfi/L Magnus Åhammar -V Föredragande har varit Johanna Segerheim. -_,,, , , •,- Rådman 7 Bilaga l:.J HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, j ul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:I091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis rar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte rar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte rar avslutas, rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertill arbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. 3 . 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran o m att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9