FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2020-01-29 Mål nr 14181-19 Sida 1 (7) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Normans i Jönköping AB, 556505-6719 Ombud: Advokat Pernilla Larsson och Advokat Björn Lind Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB MOTPARTER 1. Kristianstads kommun 2. Sweden Demolition i Väckelsång AB, 559084-8254 Ombud: Advokat Magnus Wennerholm Advokatfirman Glimstedts Växjö AB SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LVU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Normans i Jönköping AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU och förordnar att Kristianstads kommuns upphandling om totalentreprenad av rivning av byggnader m.m. i Sommarlust i Kristianstads kommun TN 2018/2646, får avslutas först sedan rättelse gjorts på sådant sätt att ny anbudsutvärdering genomförs: Vid den nya anbudsutvärderingen får inte anbudet från Sweden Demolition i Väckelsång AB delta. !Enhet � . 20-01-3o lIl lj " Dok.Id 545224 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon [om Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Telefax E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se 040-35 35 00 r.·:·:oNKURRENSVERKET.} ltSp:.::,r__�Ak;.;.;.tb,;_ll___,j Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 4181 -19 Avdelning 1 I MALMÖ BAKGRUND Kristianstads kommun genomför upphandling avseende totalentreprenad av rivning av byggnader m.m. i Sommarlust i Kristianstads kommun (TN 2018/2646). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU. Genom tilldelningsbeslut tilldelades Sweden Demolition i Väckelsång AB kontrakt. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Normans i Jönköping AB (Normans) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från den vinnande anbudsgivaren förkastas och inte tillåts delta i utvärderingen. Till stöd för sin talan anför Normans bl.a. följande. Av AFB.52 framgår att kommunen har uppställt ett antal obligatoriska s.k. ska-krav vad gäller en anbudsgivares ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska och yr­ kesmässiga kapacitet. Kravet vad gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet innefattar ett krav på referensuppdrag. Av kravet framgår bl.a. att entrepre­ nören ska ha genomför ten rivningsentreprenad med en kontraktssumma om minst500 000 kr exklusive moms. Av kommunens utvärderingsrapport framgår dock att den vinnande anbudsgivaren åberopat ett referensuppdrag som endast har en kontraktssumma om 496 000 kr. Vidare framgår att kom­ munen valt att bortse från denna ska-kravsbrist med hänvisning till att det vore oproportionerligt att förkasta anbudet då kravet nästan är uppfyllt. Av tydlig och entydig praxis framgår dock att det inte finns någon möjlighet att bortse från uppställda ska- krav med hänvisning till proportionalitetsprin­ cipen. Den s.k. likabehandlingsprincipen ställer istället upp ett krav på att en upphandlande myndighet strikt ska upprätthålla de krav som ställts på an­ budsgivare och deras anbud. Även den s.k. transparensprincipen ställer krav Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14181-19 Avdelning 1 på att en upphandlande myndighet ska agera på ett öppet sätt och att en upp­ handling ska präglas av förutsebarhet. Det finns alltså ingen möjlighet att avstå från att tillämpa ett obligatoriskt krav, med förevändningen att kravet är oproportionerligt eller nästa är uppfyllt. Sweden Demolition i Väckelsång AB:s anbud skulle därmed rätteligen ha förkastats och inte tillåtits delta i ut­ värderingen. Normans har i upphandlingen utvärderats som tvåa och har därför uppenbarligen lidit skada av bristerna i upphandlingen. Kristianstads kommun anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget ställt krav på referensupp­ drag i syfte att bedöma anbudsgivamas kapacitet och förmåga att genomföra kontraktet. I anbudet från Sweden Demolition i Väckelsång AB har angivits att kontraktssumman för referensobjektet uppgick till 496 000 kr. Kravet som beskrivs i AFB.52 är bl.a. att entreprenören ska ha genomfört en riv­ ningsentreprenad med kontraktssumman om minst 500 000 kr exklusive moms. Skillnaden om 4 000 kr i kontraktssumman i åberopat referensuppdrag mot ställt krav har av kommunen bedömts inte ha någon inverkan på Sweden Demolition i Väckelsång AB:s erfarenhet av rivningsentreprenader eller för­ måga att genomföra kontraktet, som kommunen efterfrågar. Referensupp­ draget som de angivit omfattade likvärdiga moment som det uppdrag som nu upphandlas. Kontraktssumman utgör ett av flera kriterier för referensupp­ draget. Övriga uppfylls. Det är självklart för kommunen att de grundläggande principerna ska upp­ rätthållas genom hela upphandlingsprocessen, däribland proportionalitets­ principen. I upphandlingens utvärderingsfas innebär proportionalitetsprinci­ pen bl.a. att en uppgift som diskvalificerar en anbudsgivare måste vara rele­ vant för den aktuella upphandlingen och rimligen inte vara av oväsentlig be- I MALMÖ Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14181-19 Avdelning 1 I MALMÖ tydelse. I aktuell upphandling hade det varit felaktigt att diskvalificera vin­ nande anbud på den försumbara skillnaden i kravet på kontraktssummor som nu är fallet. Det hade varit ett oproportionerligt agerande från kommu­ nens sida om leverantören uteslutits på grund av detta. Därmed har kommu­ nen haft stöd för att tilldela kontraktet på det sätt som skett. Kommunen har agerat enligt öppenhets- eller transparensprincipen bland an­ nat genom att beskriva vilka överväganden kommunen gjort i anbudsutvär­ deringen som tillställts de som lämnat anbud i upphandlingen. Kommunen har där mycket tydligt beskrivit att beloppsgränsen inte har uppnåtts av vin­ nande anbud och har öppet redovisat detta både vad avser faktauppgiften och motiven för kommunens ställningstagande. Sammantaget har princi­ perna för offentlig upphandling iakttagits. Bestämmelserna i LOU har där­ med inte åsidosatts. Sweden Demolition i Väckelsång AB (SDV) anser att ansökan ska avslås och att SDV:s anbud inte ska förkastas. SDV anför i huvudsak följande. Det är riktigt att kommunen ställt krav på att entreprenören ska ha genom­ fört en rivningsentreprenad med en kontraktssumma om minst500 000 kr. SDV menar att detta krav kan anses uppfyllt, och att detta med anledning av att kontraktsvärdet på referensobjekt överstiger500 000 kr vid beaktande av ändrings- och tilläggsarbeten. I referensprojektet uppgick ändrings- och till­ äggsarbeten till95 600 kr, ex moms. Vid beaktande av dessa ändrings- och tilläggsarbeten uppfyller SDV:s referensobjekt det aktuella kravet. Anbuds­ tiden har visserligen löpt ut, men kommunen har i egenskap av upphand­ lande myndighet i ett sådant skede möjlighet att med stöd av LOU tillåta ett förtydligande av lämnade anbud. Kravet var uppfyllt vid tiden för anbudsgi­ vandet. SDV:s förtydligande rörande referensobjektets kontraktsvärde ska beaktas. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14181-19 Avdelning 1 I MALMÖ Även om värdet på ändrings- och tilläggsarbete rörande referensobjektet inte skulle beaktas, så ska anbudet ändå inte diskvalificeras. Syftet med kra­ vet har varit att kommunen skulle kunna bedöma leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det av SDV åberopade referensobjektet innehåller samtliga efterfrågade uppgifter och måste anses utgöra tillräckligt underlag för att SDV ska anses ha den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som ska styrkas med referensprojektet, en kapacitet som inte heller ifrågasätts. Vidare rör det sig om en oväsentlig och bagatellaiiad skillnad i värde (4000 kr). Kravet på500 000 kr är under rådande omständigheter orimligt att framhärda och det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta SDV:s anbud på den grunden att anbudet inte uppfyller kravet. Mellanskill­ naden om4000 kr på referensprojektet är av oväsentlig betydelse och kan inte anses vara relevant för den aktuella upphandlingen. Ett förkastande av SDV:s anbud skulle inte stå i rimlig proportion till det mål som eftersträvats med upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelserm .m. Upphandlande myndigheter ska enligt4 kap. 1 § LOU behandla alla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt20 kap. 4 och6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida6. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14181-19 Avdelning 1 I MALMÖ I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsö­ kande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obliga­ toriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna eller inte vilja uppfylla kravet avstår från att lämna an­ bud Gfr. HFD2016 ref. 37 I och Il). Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har i de administrativa föreskrifterna AFB.52 bl.a. uppställt krav på att entreprenören ska ha genomfört en rivningsentreprenad med en kontraktssumma om minst500 000 SEK exklusive moms. SDV har i sitt anbud angett ett referensobjekt med en kontraktssumma om endast 496000 kr. Kommunen har godtagit anbudet och anfört att det får anses vara oproportionerligt att förkasta anbudet eftersom det är uppenbart att bolaget har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att ge­ nomföra uppdraget. Det aktuella obligatoriska kravet har angetts i förfrågningsunderlaget och har därför gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet va­ rit viktigt för kommunen. Genom att godta anbudet från SDV har kommu­ nen handlat i strid med likabehandlingsprincipen. Vad kommunen och SDV anfört förändrar inte denna bedömning. Då Normans till följd av kommu­ nens agerande har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingri­ pande i upphandlingen. Upphandlingen ska därmed rättas genom att förnyad anbudsutvärdering genomförs, varvid anbudet från SDV inte får beaktas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 1 4 18 1 - 19 I MALMÖ Avdelning 1 �z_ t./F ....- Bertil Idarsson Astrid Lindeskog har föredragit målet. HA ÖVERKLAG ' se bilaga (FR-05 ) /,�/--/2/ _-// .. I".Jl ,,. �:.!lt SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Oäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2