FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-04-22 Meddelad i Linköping SÖKANDE Omsorgsgruppen IN AB, 556525-2409 Urbergsgatan 90 603 56 Norrköping MOTPART Mål nr 1502-15 KONKURRENSVERKET 2015 -10- 0 1 Avd Dnr KSnr 1 Vård- och omsorgsnämnden i Norrköpings kommun 601 81 Norrköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktb\l Dok.Id 202572 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1502-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Vård- och omsorgsnärnnden i Norrköpings kommun (kommunen) genom­ för en upphandling benämnd Drift av bostäder med särskild service enligt LSS - gruppbostad och servicebostad, UH-2014-487. Upphandlingen, som omfattar två separata anbudspaket, genomförs genom förenklat förfarande enligt LOU och som tilldelningsgrund tillämpas lägst pris. Av tilldelnings­ beslut den 25 februari 2015 framgår att kommunen har beslutat att anta ett anbud lämnat av Omsorgsgruppen IN AB (bolaget) avseende anbudspaket nummer ett och ett anbud lämnat av iDoc AB (iDoc) avseende anbudspak­ et nummer två. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna att upphandlingen, i den del som avser anbudspa­ ket nummer två, ska rättas på så sätt att iDoc diskvalificeras. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Kommunen har vid genomförandet av upphandlingen brutit mot den EU­ rättsliga principen om likabehandling och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Detta genom att kvalificera det anbud som iDoc har lämnat trots att det inte uppfyller skall-kravet gällande teknisk och yrkesmässig kapacitet. iDoc har som referensuppdrag angett Leonardsbergs LSS-boende och leg. sjuksköterskan Jenny Lindman samt angett att hon under perioden den 1 mars 2012-2 april 2013 har tjänstgjort som omvårdnadsansvarig sjukskö­ terska med ansvar för daglig drift och omvårdnad. Dessa uppgifter stäm­ mer dock inte. Horisont Omsorg AB, som är utförare av bostad med sär- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1502-15 I LINKÖPING skild service på Leonardsbergs LSS-boende, har samma VD som bolaget. Jenny Lindman har inom Horisont Omsorg AB haft allmän visstidsanställ­ ning vid behov under perioden den 16 augusti 2012-30 april 2013 och all­ män visstidsanställning motsvarande 20 procent under perioden den 1 mars-31 december 2012. Hennes arbetade tid motsvarar cirka 11,5 procent av heltid. Hon har varit ansvarig sjuksköterska behjälplig i HSL-frågor, men har inte haft ansvar för den dagliga driften av verksamheten. iDoc uppfyller därmed inte kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet, ef­ tersom Jenny Lindmans erfarenhet inte motsvarar ett uppdrag inom grupp­ eller servicebostad som har pågått ett år de senaste tre åren. Hon har dessu­ tom inte haft en arbetsledande ställning eller ansvarat för den dagliga drif­ ten på Leonardsbergs LSS-boende. Att arbeta som sjuksköterska kan inte likställas med att ha ett verksamhetsansvar. Om iDoc:s anbud inte hade kvalificerat sig skulle bolaget ha vunnit upp­ handlingen. I och med det lider eller riskerar bolaget att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § LOU. - Bolaget åberopar tidrapporter och lönespecifikationer för Jenny Lindman från Horisont Omsorg AB under perioden den 31 mars 2012-30 april 2013. Kommunen iDoc har i sitt anbud angett ett referensuppdrag, Leonardsbergs LSS­ boende, genom Jenny Lindman som tidigare har varit anställd inom bola­ get men nu har knutits till iDoc och förutsätts gå in som tilltänkt verksam­ hetschef. iDoc har vidare uppgett att Jenny Lindman tidigare har haft en roll som omvårdnadsansvarig sjuksköterska med ansvar för den dagliga driften. Det har inte funnits anledning att ifrågasätta att det aktuella kravet var uppfyllt. Inte heller har den kontrollskyldighet som åvilar en upphand­ lande myndighet krävt någon närmare undersökning av uppgifterna i iDoc:s anbud. Tidigare verksamhetschef vid Leonardsbergs LSS-boende FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1502-15 I LINKÖPING har varit referensgivare och resultatet har styrkt uppfattningen att Jenny Lindmans meriter är tillfyllest. Med anledning av uppgifterna i bolagets ansökan om överprövning har kommunen ställt kompletterande frågor till iDoc. Av svaren på dessa frågor framgår att Jenny Lindman har tjänstgjort som omvårdnadsansvarig sjuksköterska med ansvar för den dagliga driften, att hennes tjänstgöringsgrad har överstigit 11,5 procent av heltid och att tjänsten i omfattning har motsvarat de krav som kommunen har ställt. De kompletterande uppgifterna har inte förändrat bedömningen beträffande tilldelning i upphandlingen. Kommunen har således gjort vad som kan an­ ses åvila en upphandlandande myndighet när det gäller att kontrollera upp­ gifter som har lämnats av en anbudsgivare. Av kvalificeringskravet i fråga framgår vidare inte något krav på viss an­ ställning. De av bolaget åberopade omständigheterna gällande Jenny Lindmans anställning är därför irrelevanta för frågan om kravet är uppfyllt. Det är inte heller relevant under hur många timmar hon har arbetat eller om hon haft operativt ansvar för verksamheten. Kravet i upphandlingen har endast varit att kunna styrka en utförd eller pågående driftentreprenad gäl­ lande grupp- och servicebostad med särskild service enligt LSS. Eftersom varken anställningsformen eller omfattningen av deltagandet vid utförandet av driftentreprenaden har varit ett krav i upphandlingen, måste kravet upp­ fattas som att deltagande vid utförandet av en driftentreprenad är tillräck­ ligt. Mot bakgrund av hur kravet är formulerat saknas stöd för någon annan tolkning. Eftersom upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de upp­ handlingsrättsliga principerna, har bolaget inte lidit eller kunnat lida skada till följd av kommunens handlande. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1502-15 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOD anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOD anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOD framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOD eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredning I upphandlingens skall-kravsformulär anges bl.a. följande. 5.0 Kvalificeringskrav - Teknisk och yrkesmässig kapacitet En kontroll kommer göras av huruvida anbudsgivaren har tillräcklig teknisk och yrkes­ mässig kapacitet för att fullgöra aktuellt upphandlingsföremål - driftentreprenad av bostä­ der med särskild service enligt LSS. För anbudspaket nummer 1 respektive 2 gäller följande kvalificeringskrav: Anbudsgivaren ska kunna styrka att denne under de tre (3) senaste åren minst har utfört en (1) driftentreprenad gällande grupp- eller servicebostad med särskild service enligt LSS eller har en (1) sådan pågående driftentreprenad sedan minst ett (1) år räknat från sista anbudsdag - 2015-01-29. För anbudsgivare som har ett nyetablerat företag för utförande av uppdraget gäller samma FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1502-15 I LINKÖPING krav som enligt ovan, men referenserna och erfarenheterna ska vara hänförliga till en eller flera personer i företaget som kommer att etableras. Krav 5.1 Anbudsgivaren ska efter Upphandlingscenters anmodan inom ovan angiven tidsfrist in­ komma med bilaga "Förteckning över referensuppdrag" för att styrka uppställt kvalifice­ ringskrav enligt 5.0 ovan. Referenten ska vara vidtalad och väl insatt i referensuppdraget som åberopas av anbudsgivaren. Observera att anbudsgivarens referent bör vara tillgängliga för eventuell referenskontroll inom tre (3) veckor efter sista anbudsdag, det vill säga inom tidsperioden 2015-01-30- 02-26. Genom att kryssa i ja-rutan accepterar anbudsgivaren krav enligt 5.0 och 5.1. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har gjort gällande att iDoc inte uppfyller det obligatoriska kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet, eftersom den tilltänkta verk­ samhetschefen inte har arbetat mer än cirka 11,5 procent av en heltidstjänst på det boende som har angetts som referensuppdrag och inte heller haft en arbetsledande ställning eller ansvarat för den dagliga driften. iDoc har i sitt anbud angett att företaget uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet samt hänvisat till Leonardsbergs LSS-boende och angett dess tidigare verksamhetschef som referens. Kommunen har efter referenstagning godtagit de uppgifter som iDoc har lämnat. Av kammarrättspraxis framgår att en upphandlande myndighets utred­ ningsskyldighet normalt sett inte kan anses sträcka sig längre än att en jäm- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1502-15 I LINKÖPING förelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som har angetts i förfrågningsunderlaget. Någon skyldighet att också kontrollera att läm­ nade uppgifter i sig är riktiga kan således inte anses föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Om uppgifter blir kända först i samband med en överprövningsprocess måste dessa uppgifter däremot be­ aktas vid bedömningen av om en leverantör uppfyller ställda skall-krav Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09). Med anledning av de uppgifter som har blivit kända i samband med bola­ gets ansökan om överprövning har kommunen.ställt kompletterande frågor till iDoc. De svar som har kommit in har inte förändrat kommunens be­ dömning att iDoc uppfyller det aktuella kravet. Förvaltningsrätten kan vi­ dare konstatera att kravet i fråga - sett mot bakgrund av dess utformning - inte innefattar krav på viss anställningsform eller viss omfattning av tidi­ gare utfört arbete. Förvaltningsrätten kan därför inte finna annat än att iDoc i sitt anbud har lämnat ett referensuppdrag som överensstämmer med det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet. Vad bolaget har anfört och åbe­ ropat kan således inte anses visa att kommunen, genom att godta det refe­ rensuppdrag som iDoc har lämnat och därefter utvärdera dess anbud, har agerat på ett sätt som strider mot principen om likabehandling eller någon av de andra principerna som ligger till grund för LOU. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 1D/LOU) Miriam Gewarges Föredragande har varit Lovisa Forsblad. :fI- fi,);, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars fir).ns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I