KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 2011-01-14 Meddelad i Jönköping Sida l (6) Mål nr 2808-10 KLAGANDE Svenska infra och anläggningsbyggama AB, 556787-5033 Box 4090 195 04 Rosersberg Klaganden/ombudet ; ; Motparten/ombudet Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 12 oktober 2010 i mål nr 7587-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten förordnar, med ändring av förvaltningsrättens dom, att Katrineholms kommun får avsluta den klandrade upphandlingen först sedan utvärderingen av denna rättats genom att kommunen gör en individuell bedömning av Svenska infra och anläggningsbyggama AB:s ekonomiska förhållanden. Ombud: Ola Silberman Silberman Management AB Martinvägen 26 168 51 Bromma MOTPART Katrineholms kommun 641 80 Katrineholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2011 -01- 2 0 ·, 'Skatteverket i Uinsstyrelsen Förvaltningsrätten AIIIJ�ha ofubudet l(t1l/tti;rt11� t/u/t'e I För kännedom För verkställighet För delgivning Dok.Id 98454 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon 036-1 565 00(vx) E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-161968 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 2 Mål nr 2808-10 YRKANDEN M.M. Svenska infra och anläggningsbyggarna AB, SIAAB, yrkar att kammar­ rätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, i första hand rättar upp­ handlingen på så sätt att SIAAB:s anbud antas och i andra hand förordnar att upphandlingen görs om. SIAAB anför bl.a. följande. Kommunen har inte ägt utesluta SIAAB från utvärdering bara på den grunden att man erhållit klassificeringen "nystartat företag" av kreditupplysningsföretaget Soliditet AB (Soliditet). Kommunen har inte haft tillräckligt underlag för att göra en individuell bedömning och beslutet strider mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU. Av skälen för tilldelningsbeslutet framgår att kommu­ nen inte har gjort någon individuell bedömning av SIAAB utan enbart grun­ dat sitt ställningstagande på att SIAAB ännu inte har någon fastställd rating hos Soliditet. SIAAB ska därför enligt kommunen inte anses uppfylla "ställda krav och går inte vidare i utvärderingen". Begreppet "normal kre­ ditvärdighet" är otydligt. Vidare har SIAAB inte haft någon anledning att anta att man inte uppfyllde ställda krav på grund av kommunens tidigare och i nära anslutning gjorda bedömningar. Ett krav på komplettering kan därför inte åläggas SIAAB. Frågan om diskriminering ska avse en särskilj­ ning mot inte nystartade företag, vilka genom endast sin livslängd har möj­ lighet att erhålla klassificeringen "kreditvärdig". Det framstår som mindre affärsmässigt och knappast i linje med lagstiftarens intentioner att från ut­ värdering utesluta ett företag som t.ex. har ett väsenligt aktiekapital, till­ gångar och kassa eller är ett dotter- eller intressebolag till ett stort multina­ tionellt företag bara på den grunden att man är ett nystartat företag. Att även dessa typer av ekonomiskt och finansiellt starka företag klassas som "ny­ startat företag" har bekräftats av Soliditet i ett meddelande den 14 oktober 2010. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2005 ref. 47 uttalat sig kring de krav som ställs på en individuell bedömning av företag samt frågan om ute­ slutning av anbudsgivare på grundval av visst kreditomdöme. Lagstiftarens KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 3 Mål nr 2808-10 uppfattning om vikten av en sådan bedömning framgår av prop. 1993/94:78 s. 28. Konkurrensverket har uttalat sig om vikten av att små, medelstora och nystartade företag ges möjlighet att delta i upphandlingar på samma villkor som mer etablerade företag. Kommunen motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras och anför bl.a. följande. I upphandlingen ställdes krav utifrån Soliditets rating och normal kreditvärdighet enligt Soliditets ratingstege angavs som krav. Med detta krav (egentligen kreditvärdig) avses att ett företag som inte erhåller omdö­ me som kreditvärdigt eller ett företag, som inte kan uppvisa en ekonomisk redovisning och historik genom t ex årsredovisning, inte kommer att vara kvalificerad anbudslämnare. Enligt RÅ 2005 ref. 47 har kommunen rätt att inhämta ekonomiska upplysningar från t.ex. UC eller Soliditet. Kommunens tolkning av domen är att kommunen ska göra en självständig bedömning av den information som erhållits. I upphandlingen har kravet formulerats på så sätt att kommunen kommer att inhämta information efter anbudstidens ut­ gång från Soliditet och att en viss rating är nödvändig för att bli kvalifice­ rad. Detta kvalificeringskrav var tydligt för alla anbudsgivare. SIAAB bör ha haft vetskap om att de inte uppfyllde detta kvalificeringskrav. Trots detta har SIAAB inte bifogat någon ekonomisk information med undantag för utdrag från Soliditet samt intyg från Skattemyndigheten. I brist på ytterliga­ re dokumentation har kommunen vid utvärderingen haft att utgå från vad SIAAB redovisat och inte haft någon annan möjlighet än att fatta beslut om att utesluta SIAAB då det inte visats att kvalificeringskravet var uppfyllt. - Kravet i upphandlingen att anbudsgivare är kreditvärdiga är relevant och befogat. Att detta missats vid tidigare utvärdering betyder inte att kravet inte var relevant vid den tidigare upphandlingen, och det innebär inte att samma fel i utvärderingen ska göras i den aktuella upphandlingen. Om SIAAB tol­ kat detta tidigare misstag som om att skall-kravet har varit uppfyllt beklagar kommunen detta. Att SIAAB anser att det inte är affärsmässigt att utesluta nystartade företag samt Konkurrensverkets uttalande är ingenting som på­ verkar överklagandet. Sammanfattningsvis har förfrågningsunderlaget i KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 4 Mål nr 2808-10 upphandlingen tydligt angivit ett krav på rating hos Soliditet. Kravet har varit tydligt och tillgängligt för alla anbudsgivare. Alla anbudsgivare har haft möjlighet att ha synpunkter under anbudstiden eller komplettera anbu­ det om kravet inte uppfylldes. Inga frågor har inkommit rörande kravet, vare sig i den tidigare upphandlingen eller i denna upphandling. Kommunen har utvärderat i enlighet med kravet och utifrån i anbudet ingivna handlingar. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom. I rättsfallet RÅ 2005 ref. 47 hade en upphandlande enhet inhämtat upplys­ ningar från ett kreditupplysningsföretag och lagt dessa till grund för att ute­ sluta en leverantör från upphandlingen utan att göra en individuell bedöm­ ning av dennes ekonomiska förhållanden. Regeringsrätten ansåg att bristen kunde åtgärdas genom rättelse. Rättsfallet avsåg tillämpning av 1 kap. 4 § i den äldre lagen (1992:l 528) om offentlig upphandling. Av förarbetena till nuvarande LOU (prop. 2006/07:128 s. 157) framgår emellertid att utform­ ningen av I kap. 9 § LOU inte är avsedd att innebära någon ändring av rättsläget vad gäller vilka rättsprinciper som ska iakttas vid en upphandling. I förfrågningsunderlaget i avsnittet AFB. 51, stycket "Prövning av an­ budsgivare", underrubriken "Finansiell och ekonomisk ställning" anges bland annat följande. Anbudsgivare ska ha godtagbar finansiell och eko­ nomisk styrka i företaget, vara registrerad för redovisning och betalning av mervärdesskatt m.m. - Upplysningar om anbudsgivaren kommer att inhämtas från affärs- och kreditupplysningsföretaget Soliditet AB. An­ budsgivaren ska ha lägst normal kreditvärdighet. Det framgår av utredningen att kommunens tolkning av formuleringen "normal kreditvärdighet" i realiteten utesluter alla nystartade företag - före­ tag som ännu inte lämnat sin första årsredovisning - från upphandlingen KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 5 Mål nr 2808-10 oavsett dessas finansiella och ekonomiska styrka. Något godtagbart skäl att utesluta samtliga sådana företag från den aktuella upphandlingen har inte angetts av kommunen. Om upphandlande myndigheter generellt uppsatte ett sådant krav skulle detta istället i praktiken medföra svårigheter att starta företag med inriktning mot anläggning av vägar, eftersom sådana företag under sitt första år endast skulle kunna få kontrakt avseende privata vägar. Enligt kammarrättens mening står en bestämmelse med en sådan tolkning i strid med principerna om likvärdighet och proportionalitet enligt 1 kap. 9 § LOU, om det inte angetts några alternativa möjligheter att visa finansiell och ekonomisk styrka. Några sådana möjligheter har, såvitt framkommit i målet, inte angetts. För SIAAB:s del kan dessutom konstateras att bolaget i en annan upphandling av kommunen godtagits i denna del utan ifråga­ sättanden. Det kan då inte läggas SIAAB till last att det inte förutsett att det kunde komma att underkännas och därför efterfrågat alternativa sätt att visa finansiell och ekonomisk styrka. Mot bakgrund av det anförda kan någon erforderlig individuell bedömning av SIAAB:s finansiella och ekonomiska ställning inte anses ha gjorts. Sammantaget får kommunen anses ha brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU. Annat har inte framkommit än att SIAAB härige­ nom lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför skäl att vidta åt­ gärd enligt 16 kap. 2 § LOU. Eftersom tolkningen av bestämmelsen visat sig först sedan anbud lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras får det anses tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas genom att kommunen gör en individuell bedömning av SIAAB:s ekonomiska förhållanden. KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär I ). :i Il f Sida 6 Mål nr 2808-10 t&H#t'l /�i, Göran Mattsson referent Lennart Velinder FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping Handläggare: Nadia Boussaid SÖKANDE DOM 2010-10-12 Meddelad i Nyköping Mål nr 7587-10 Enhet 7 BILAGA A SiJa I (11) Svenska infra och anläggningsbyggama AB, 556787-5033 Box 4090 195 04 Rosersberg Ombud: Ola Silberman Martinvägen 26 168 51 Bromma MOTPART Katrineholms kommun 641 80 Katrineholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens beslut den 8 september 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 22024 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Telefax 0155-200490 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 0155-200450 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 7587-10 BAKGRUND OCH ANSÖKAN M.M. Katrineholms kommun (kommunen) inbjöd genorn förfrågningsunderlag leverantörer att lämna anbud avseende upphandling av 'Terminalgatan samt etableringsmark KS/2010:435-052". Kommunen beslutade den 30 augusti 2010 att anta anbudet från en annan anbudsgivare än Svenska infra och anläggningsbyggarna AB (SIAAB). I beslutet anfördes bl.a. ifråga om prövning av anbudsgivare att SIAAB ännu inte har någon fastställd rating hos kreditupplysningsföretaget Soliditet AB och att SIAAB därmed inte går vidare i utvärderingen. SIAAB ansöker om överprövning av kommunens upphandling samt yrkar i första hand att förvaltningsrätten rättar upphandlingen på så sätt att SIAAB:s anbud antas i enlighet med en korrekt anbudsprövning och utvär­ dering. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Till stöd för ansökan anförs bland annat följande grunder. Upphandlande myndigheter får inte ställa högre krav på anbudsgivande leverantör än vad som behövs för den enskilda upphandlingen. Denna proportionalitetsprincip innebär att krav på leverantören måste stå i rimlig proportion till det mål som eftersträvad. Trots att rating saknas vid i detta fall Soliditet AB har SIAB en sund finan­ siell och ekonomisk ställning som väl står i proportion till det uppdrag upphandlingen avser. SIAAB har varit villigt att diskutera alternativa be­ talningsvillkor eller ytterligare säkerheter för uppdragets genomförande. Att diskvalificera en anbudsgivare på den grunden att denne saknar rating strider klart mot den grundläggande bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU om att myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt och med proportionalitet. Med en sådan diskvalifice­ ringsgrund (krav på rating) skulle va�je företag med kortare verksamhetstid än ett räkenskapsår vid varje tillfälle uteslutas från utvärdering. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 7587-10 Kommunen har i ett annat upphandlingsärende konstaterat att SIAAB sak­ nar rating vid Soliditet AB men har ändå ansett bolaget ha en godtagbar finansiell och ekonomisk styrka och ha lägst normal kreditvärdighet Vida­ re har SIAAB:s finansiella och ekonomiska ställning granskats vi flera tillfällen av bland andra Trafikverket och flera kommuner i samband med upphandlingar och då funnits vara tillfredsställande. Hade det varit känt för SIAAB att rating av Soliditet var ett, om än felaktigt, selekteringskriteri­ um, hade SIAAB aldrig lämnat anbud och lagt ner de betydande resurser som ett anbudsframtagande kräver. Kommunen bestrider bolagets ansökan och anför i yttrande till förvalt­ ningsrätten bland annat följande. Kravet på rating och kravet på bankga­ ranti är skilda saker då kravet på viss rating är ett kvalificeringskrav medan kravet på bank.garanti är ett kontraktsvillkor. Det är därför naturligt att bo­ laget måste klara kvalificeringen för att gå vidare i utvärderingen. Endast den anbudsgivare som vinner upphandlingen behöver ha bankgaranti då kontrakt tecknas. Bedömningen i utvärderingen är korrekt gjord utifrån förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Kommunen har inte åsidosatt proportionalitetskravet då rating och bankgaranti är naturliga krav i sam­ band med affärer i denna kostnadsklass och säkerställer affärens genomfö­ rande på kort och lång sikt. Kommunen vill säkerställa att den aktuella leverantören har den ekonomiska stabilitet som behövs för att kunna klara eventuella garantiåtaganden. SIAAB har inte efterfrågad rating hos Solidi­ tet AB. SIAAB har inte varit i kontakt med kommunen under anbudstiden och ifrågasatt kvalificeringskravet och inte heller bifogat något bevis som visar de på annat sätt uppfyller kravet. Kommunen kan inte frångå ställda "skall-krav" i den aktuella upphandlingen på grund av att kommunen inte diskvalificerade bolaget i en upphandling med samma krav. Kommunen borde troligtvis ha underkänt SIAAB:s ekonomiska ställning även i den tidigare upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN I LINKÖPING DOM Sida 4 7587-10 SIAAB anför i yttrande bland annat följande. SIA.AB menar inte att krant på bankgaranti skulle kunna ersätta kravet på "normal kreditvärdighet". Däremot har ett företag som kan utverka en bankgaranti ett visst mått av ekonomisk stabilitet. Att SIA.AB saknar fastställd rating är inte detsamma som att bolaget inte uppfyller det formella kravet på lägst "normal kredit­ värdighet". Det stämmer inte heller att SIAAB saknar fastställd rating. SIA.AB har rating som "nystartat företag''. Av Soliditet AB:s utvärdering framgår att SIAAB är ett nystartat företag och under delomdömet "ekono­ mi" framgår att bokslut saknas. Utfallet är "tillfredställande" när det gäller delmomenten "ägare/ledning" och "betalningsförmåga". Kombinerat med vad som anförts i SIAAB:s begäran om överprövning gör detta att bolaget väl uppfyller kravet på normal kreditvärdighet. Vid kontakt med SIAAB den 16 september 2010 har Soliditet AB uppgett att något betyg av inne­ börden "normal kreditvärdighet" inte lämnas, detta begrepp verkar kom­ munen själv ha introducerat. Det framgår inte om kommunen menar att normal kreditvärdighet är rating B, AN, A, AA eller AAA. För rating A ställer Soliditet AB krav på att företagets nyckeltal ska ligga på eller nära branschens genomsnitt. Inget motsäger att ett företag med rating AN kan ha bättre nyckeltal än ett företag med rating A. Enligt ratingsystemet kan ett nystartat företag aldrig få mer positiv rating än AN. Ett nystartat företag kan däremot få mer negativ rating, B eller C, vilket dock aldrig varit aktu­ ellt i SIAAB:s fall. Kommunen måste göra en individuell bedömning av SIAAB:s ekonomiska ställning och kan därför inte utesluta det på grunden att bolaget, om än felaktigt, saknar rating vid Soliditet AB. SIAAB skulle ha gått vidare till utvärdering och varit berättigat att teckna avtal. Ansvaret måste åligga den upphandlande enheten för att urvalskriterierna utformas så tydligt att det är klart för anbudsgivare vad som förväntas av den i granskningen. Kommunen har därför brustit i den transparens som krävs i upphandlingsförfarandet. SIAAB:s garanti att det långsiktiga åta- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 7587-10 gandet fullgörs inom ramen för ett garantiåtagande sker i huvudsak genom bankgaranti. - SIAAB inger och åberopar underlag från Soliditet AB. Kommunen anför i yttrande bland annat följande. Kornmunen kan in­ stämma i att kravet i underlaget på kreditvärdighet kunde ha varit tydligare, men anser att det uppställda kravet är tillräckligt tydligt för att bedömning­ en vid utvärdering ska anses vara korrekt. Det finns tre klasser i Soliditet AB:s ratingstege som benämns kreditvärdig. De översta klasserna har före­ led i form av "högsta" och "god" varför klassen kreditvärdig i förhållande till de två övriga ur pedagogisk synvinkel lättast beskrivs som "normal kreditvärdighet". Om endast "kreditvärdig" angavs skulle det kunna leda till en oklarhet gällande vilken av de tre klasserna som avsågs. Detta styrks av andra förfrågningsunderlag och upphandlingsprotokoll. "Normal kredit­ värdighet" är tillräckligt tydligt och är ett vedertaget begrepp inom upp­ handlingsområdet. Soliditet AB har en kreditratingskala som är indelad i fyra områden. Det första området jämställer ratingområdena högsta kreditvärdighet, god kre­ ditvärdighet och kreditvärdig. Det andra området jämställer nystartade fö­ retag med företag som endast bör ges kredit mot säkerhet vilket är naturligt då det inte finns några officiella handlingar att tillgå i form av årsredovis­ ning. Kreditratingskalan bekräftar att en ekonomisk analys av ett nystartat företag endast ger en begränsad bild av företaget. Kommunen har ställt krav på godtagbar finansiell ställning och att detta innebär lägst normal kreditvärdighet hos Soliditet AB. Enligt beskrivning ovan utläses detta som kreditvärdighet A, vilket SIAAB borde ha förstått. - Kommunen inger och åberopar upphandlingsprotokoll Blekinge Tekniska högskola och Försäk­ ringskassan samt information från Soliditet AB. Fönraltningsrätten beslutade den 8 september 2010 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Sida 6 7.587-10 Tillämpliga bestämmelser Enligt I kap. 9 § lag LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU (i dess lydelse före den 15 juli 20 I 0) anges bland annat att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först när rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Förfrågningsunderlaget m.m. Upphandlingen avser gatu- och markarbeten m.m. Det antagna anbudspri­ set är 18 474 000 kr. I förfrågningsunderlaget i avsnittet AFB. 51, stycket "Prövning av anbuds­ givare", underrubriken "Finansiell och ekonomisk ställning" framgår bland annat följande. Anbudsgivare ska ha godtagbar finansiell och ekonomisk styrka i företaget, vara registrerad för redovisning och betalning av mer­ värdesskatt m.m. - Upplysningar om anbudsgivaren kommer att inhämtas från affärs- och kreditupplysningsföretaget Soliditet AB. Anbudsgivaren ska ha lägst normal kreditvärdighet. Soliditet AB:s kreditrating Soliditet AB betygsätter företags kreditvärdighet. I en s.k. ratingguide an­ vänder Soliditet AB kategorierna Högsta Kreditvärdighet (bl.a. ligger före­ tagets nyckeltal väsentligt över branschens genomsnitt), God kreditvärdig- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7587-10 I LINKÖPING het (bLa. ligger företagets nyckeltal över branschens genomsnitt), Kredit­ värdighet (företagets nyckeltal ligger på eller nära branschens genomsnitt), Nystartat företag (det finns ingen negativ information). Härutöver används kategorierna Kredit mot säkerhet (företagets nyckeltal ligger under bran­ schens snitt eller det finns ingen negativ information), Kredit avråds (före­ taget har stora betalningsproblem, förbrukat aktiekapital m.m.), Ej fast­ ställd rating (viktig information saknas, är inaktuell eller ej aktiva företag). SIAAB har obestritt uppgett att bolaget vid anbudsgivningen lämnade in Soliditet AB:s utvärdering av bolaget vari detta hänfördes till kategorin Nystartat företag. Har SJAAB uppfyllt kravet på "lägst normal kreditvärdighet " SIAAB hävdar att bolaget har visat sig uppfylla det ställda skall-kravet på "lägst normal kreditvärdighet". SIAAB:s anbud har således felaktigt ute­ slutits från värdering. SIAAB åberopar bland annat att bolaget har kreditra­ ting hos Soliditet AB - kommunen har enligt SIAAB felaktigt utgått från att bolaget saknar rating. Soliditet AB använder inte betyget "lägst normal kreditvärdighet". Detanförsvidareblandannatattsåvälkommunensom andra upphandlande myndigheter i tidigare upphandlingar har bedömt SIAAB som lämplig anbudsgivare vad gäller finansiell och ekonomisk ställning och kreditvärdighet. SIAAB åberopar vidare att bolaget har bank­ garanti, vilket visar att banken bedömer bolaget vara kreditvärdigt. Enligt SIAAB har bolaget vid en individuell bedömning visat att man uppfyller kravet på normal kreditvärdighet. Kommunen har i denna del bland annat anfört. att SIAAB inte har efterfrå­ gad rating hos Soliditet AB. Soliditet AB:s ratingklass Kreditvärdighet motsvarar det av kommunen använda begreppet normal kreditvärdighet. Detta är ett tillräckligt vedertaget begrepp inom upphandlingsområdet. So- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 7587-10 liditet ABjämställer kategorin Nystartade företag med kategorin Kredit mot säkerhet. Detta är naturligt eftersom några officiella handlingar i form av årsredovisning inte finns. En ekonomisk analys av ett nystartat företag ger endast en begränsad bild av ett företaget. SIAAB har inte lämnat in något bevis för att bolaget på annat sätt skulle uppfylla kravet på "lägst normal kreditvärdighet". Kravet på viss rating är ett kvalificeringskrav medan kravet på bankgaranti är ett kontraktsvillkor som vinnande anbuds­ givare behöver då kontrakt tecknas. Förvaltningsrätten gör följande överväganden. Det aktuella skall-kravet måste uppfattas som att kommunen kräver att en anbudsgivare har "lägst normal kreditvärdighet" och att innebörden av det­ ta är att angivaren ska uppfylla krav på kreditvärdighet som motsvarar an­ tingen Högsta Kreditvärdighet, God Kreditvärdighet eller Kreditvärdighet enligt Soliditet AB:s rating. Det har inte visats skäl att tro annat än att Soliditet AB:s bedömning vilar på en i allt väsentligt relevant utredning av de omständigheter som är av betydelse vid kreditvärderingen. En kreditvärdering av Soliditet AB måste därmed anses ha skett med hänsyn till varje företags individuella förhål­ landen. SIAAB har av Soliditet AB åsatts rating Nystartat företag. SIAAB har inte anfört sådana omständigheter som visar att bolaget vid anbudsgivningen har uppfyllt kravet på "lägst normal kreditvärdighet" i den mening som motsvarar lägst Kreditvärdighet enligt Soliditet AB:s rating. Förvaltnings­ rätten fi nner därmed inte skäl till annan bedömning än att SIAAB inte har uppfyllt skall-kravet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 7587-10 Strider skall-kravet mor principerna om proportionalitet och likahehand­ ling? Bolaget anför att det strider mot de grundläggande principerna för upp­ handling om proportionalitet och likabehandling att kräva att anbudsgivare har rating hos Soliditet AB eftersom detta utesluter företag med kortare verksamhetstid än ett år. Bokslut och årsredovisning har följaktligen inte upprättats och getts in till Bolagsverket. Bland annat anförs att SIAAB har en sund finansiell och ekonomisk ställning som väl står i proportion till det uppdrag upphandlingen avser. Inget motsäger att ett företag med Soliditet AB:s rating Nystartat företag kan ha bättre nyckeltal än företag i rating­ klassen Kreditvärdighet. Kommunen har bland annat anfört att kravet på rating är ett naturligt krav i samband med affärer i aktuell kostnadsklass. Förvaltningsrätten gör följande överväganden. Den upphandlande myndigheten får enligt principen om proportionalitet inte ställa högre krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Principen om likabehandling förbjuder bland annat tillämpning av särskiljande kriterier som leder till diskriminering. Som ovan anförts måste det anses att Soliditet AB:s bedömningar är indi­ viduella och grundar sig på relevant utredning. Sådana dokument som års­ redovisning och balansräkning torde normalt vara grundläggande för en säker kreditvärdighetsbedömning. Nystartade företag, som inte kan visa dessa handlingar saknar därmed möjlighet att bli bedömda som tillhöriga kategorierna Kreditvärdighet eller högre. Efterfrågad kreditvärdighet är Sida I0 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 7587-10 I LINKÖPING emellertid en förutsättning vid den aktuella upphandlingen och kan lämpli­ gen inte visas på annat sätt än genom att handlingarna finns tillgängliga. SIAAB har inte visat att kommunen fordrar en omotiverat hög grad av kre­ ditvärdighet. Inte heller har SIAAB visat att kravet på hur kreditvärdighe­ ten ska visas står i bristande proportion till ändamålet med upphandlingen. Vidare kan detta krav inte anses särskilja nystartade företag, som alla är i samma situation, på så sätt att det innebär diskriminering. Förvaltningsrätten finner därför att det som SIAAB har åberopat i denna del inte ger grund för ingripande enligt LOU. Bristerför.fi·ågningsunderlaget i transparens? SIAAB hävdar att det grundläggande kravet på förutsebarhet inte är tillgo­ dosett eftersom kommun har rubricerat kravet som normal kreditvärdighet medan Soliditet AB inte använder denna ratingklass. Kommunen har i huvudsak anfört att den använda formuleringen normal kreditvärdighet är tillräckligt tydligt och att den är allmänt använd inom upphandlingsområdet för att bedriva en viss kreditvärdighet. Förvaltningsrätten finner i och för sig att det förhållandet att kommunens formulering av kravet på kreditvärdighet inte överensstämmer med be­ greppen hos Soliditet AB, leder till viss oklarhet i förfrågningsunderlaget. Det måste emellertid kunna förutsättas att en anbudsgivare informerar sig om innebörden av Soliditet AB:s ratingklasser, vilka är klart definierade, och vid tveksamhet frågar kommunen om vilken kreditvärdighet som efter­ frågas. Förvaltningsrätten bedömer med hänsyn till detta att det inte är vi,. sat att förfrågningsunderlaget har varit så otydligt eller ofullständigt att kommunen har brutit mot kravet på transparens. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 11 7587-10 Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att SIAAB inte har visat att kommunen har brutit mot de krav som ställs upp i LOU eller EU-rätten. Ansökan ska avslås. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 8 september 2010 ska därmed inte gälla. Det erinras om bestämmelsen i 16 kap. 1 § andra stycket LOU i den tidigare lydelsen. HUR MAN ÖVERKLAGAR se bilaga 1 (DV 3109/1D) Olof C lstedt HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick delav beslutet. Tiden för överklagande fördetallmännaräknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga B Skrivelsen med överkJagande ska undertecknas av kJaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Formulär I