LÄNSRÄTTENI KALMARLÄN Föredragande: A-M Danielsson SÖKANDE DOM 2009-12-10 Meddelad i Kalmar Mål nr 1915-09 E Rotel I 1 Byggnads AB O G Ohlsson, 556047-1061 Box 203 382 23 Nybro MOTPART AB Nybro Brunn, 556137-5451 c/o Nybro kommun 382 80 Nybro SAKEN -12- 1 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 13 november 2009 upphör att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa enligt 16 kap. 1 § tredje stycket p.2 LOU. Dok.Id 39706 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480-47 78 00 0480-851 05 E-post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 2 LÄNSRÄTTENI DOM 1915-09 E KALMARLÄN 2009-12-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Nybro Brunn AB (Nybro Bnmn) har genomfört en upphandling angående ombyggnation på totalentreprenad av fastigheten Tallen 57 (By 1 och 53) i Nybro kommun. I tilldelningsbeslut den 5 november 2009 har Pelle Lund­ grens Byggservice AB (PSB AB) antagits som totalentreprenör. Byggnads AB O G Ohlsson (0 G Ohlsson) ansöker om överprövning och anför följande. Nybro Bnmn har antagit en anbudsgivare som inte uppfyl­ ler kvalificeringskraven. Av bifogad kreditupplysning framgår att PSB AB under året haft betalningsanmärkningar i form av restförda skatteskulder motsvarande 641 182 kr och vid anbudets avlämnande 196 589 kr och att PSB AB hade en omsättning på ca 3,4 miljoner kr under räkenskapsåret 2007-10-01-2008-08-31. PSB AB har inte fullgjort sina åliggande avse­ ende socialförsäkringsavgifter eller skatt, vilket är ett krav enligt punkt AFB.51 jämfört med AFB.512 i förfrågningsunderlaget. PSB AB uppfyller inte kravet på att anbudssumman understiger 50 % av företagets omsätt­ ning, vilket är ett krav enligt punkt AFB.512. Istället är det så att anbuds­ summan överstiger med råge 100 % av PSB AB:s omsättning. 0 G Ohls­ son uppfyller samtliga kvalificeringskrav och frånsett PSB AB lämnade 0 G Ohlsson det lägsta anbudspriset. 0 G Ohlsson yrkar vidare att länsrät­ ten omedelbart förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Länsrätten beslutade den13 november 2009 att Nybro Brunns upphandling angående ombyggnation på totalentreprenad av fastigheten Tallen 57 inte får avslutas innan rätten slutligt tagit ställning till ansökningen om över­ prövning eller förordnar något annat. PSB AB har till länsrätten insänt kopia av kontraktet daterat den 5 novem­ ber 2009. 3 LÄNSRÄTTENI DOM 1915-09 E KALMARLÄN 2009-12-10 Nybro Brunn uppger följande. Förfrågningsunderlaget är daterat den 18 juni 2009 med en sista dag för lämnande av anbud den 18 augusti 2009. Anbudens giltighet skulle vara tre månader. Anbudstiden förlängdes efter begäran av och överenskommelse med O G Ohlsson till den 31 augusti 2009. Den förlängda anbudstiden annonserades. Samtliga inkomna anbud öppnades enligt protokoll den 14 september 2009. Vid denna tid förekom diskussioner hos Nybro Brunns ägare om eventuella organisationsföränd­ ringar som skulle kunna påverka Nybro Brunns möjligheter och behov av att genomföra ombyggnationen och bolaget drev därför inte processen vi­ dare förrän i slutet av oktober då bolaget fick klartecken att gå vidare. Prövning och utvärdering av inkomna anbud påbörjades således först efter detta klartecken. Vid prövning av PSB AB, som lämnat det lägsta anbudet, framkom vid förfrågan att bolaget redovisar en bokförd omsättning uppgå­ ende till 16 872 tkr under perioden 2008-09-01-2009-09-30 (förlängt rä­ kenskapsår), vilket verifieras genom ett utdrag från bolagets bokföring. PSB AB kan således inte diskvalificeras som anbudslämnare ur detta per­ spektiv. I början av november kontrollerades även statusen gällande even­ tuella skatteskulder där några sådana inte går att finna, vilket även verifie­ ras skriftligt genom en SKV 4820 daterad den 3 november. PSB AB har även till anbudet bifogat den SKV 4820 med ett tidigare datum. Den 4 no­ vember 2009 fattades beslut om tilldelning av totalentreprenaden (bilaga insänd), vilket meddelades övriga anbudsgivare den 5 november 2009 via brev (bilaga insänd). Nybro Brunn bekräftar att avtal tecknats med Pelle Lundgren, PSB AB avseende ombyggnation av Tallen 57 enligt av honom insänd kontraktskopia. 0 G Ohlsson uppger följande. Bolaget gör gällande att PSB AB inte upp­ fyller i förfrågningsunderlaget ställda kvalificeringskrav. Såvitt O G Ohls­ son förstår vitsordar Nybro Brunn att PSB AB vid ingivande av anbudet inte uppfyllde aktuella kvalificeringskrav men att dessa ska ha "läkts" över tiden och att detta kunde beaktas av Nybro Brunn eftersom prövningen av anbuden kom att dra ut på tiden. Av den upphandlande myndigheten i för- 4 LÄNSRÄTTENI DOM 1915-09 E KALMARLÄN 2009-12-10 frågningsunderlaget ställda kvalificeringskrav ska vara uppfyllda vid an­ budstillfället, d.v.s. vid tidpunkten för ingivande av anbud. PSB AB hade vid denna tidpunkt inte uppfyllt sina åtaganden avseende socialförsäkringar och skatt. Bolaget kunde inte heller visa att anbudssumman understeg 50 % av företagets årsomsättning. Även om det skulle förhålla sig på det sätt som Nybro Brunn gör gällande, d.v.s. att de kan beakta kompletteringar och betalda skatter efter anbudstidens utgång men före tilldelningsbeslutet, så har PSB AB även vid denna senare tidpunkt inte uppfyllt kravet på full­ görande av sina åliggande avseende i vart fall socialförsäkringsavgifter. Även vid detta senare tillfälle fanns ett betalningsföreläggande gentemot PSB AB från företaget Fora AB om 92 078 kr. Denna fordran avser perso­ nalens sjukförsäkringar och pensioner och är en del av de sociala avgifter PSB AB har att erlägga för sin personal. Den resultatrapport från PSB AB som givits in av Nybro Brunn till styrkande av att PSB AB uppfyllde om­ sättningskravet (anbudssumman understiger 50 % av företagets årsomsätt­ ning) måste starkt ifrågasättas. Enligt O G Ohlssons uppfattning uppfyller den inte kraven enligt LOU 11 kap 7 § på bevis om den ekonomiska ställ­ ningen och kan således inte läggas till grund vid anbudsprövning. Dessut­ om kan det inte vara fråga om en faktisk omsättning utan mera än prognos om förväntad omsättning. Nybro Brunn anger att PSB AB bifogat anbudet en Skv 4820 med ett tidigare datum. Det är riktigt, datumet är 2009-05-07 men vid anbudstidens utgång 2009-09-01 (ej som Nybro Brunn anger 2009-08-31) var 105 351 kr respektive 91 268 kr restförda på skattekontot med datum 2009-06-07 och 2009-08-02. Avtalet mellan Nybro Brunn och PSB AB har undertecknats under den s.k. tiodagarsfristen. Det faktum att avtal redan undertecknats mellan Nybro Bnmn och PSB AB innebär där­ med inte att länsrätten skulle vara förhindrad att pröva O G Ohlssons ansö­ kan om överprövning. Nybro Brunn anser sig ha följt förfrågningsunderlaget i upphandlingen med hänsyn till • att skatteskulder inte fanns vid beslutet LÄNSRÄTTENI DOM 1915-09 E KALMARLÄN • 2009-12-10 kontroll av entreprenörens resurser för genomförande av entreprenaden (omsättning) Enda skall-kravet i förfrågningsunderlaget var lägsta pris. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 1 § tredje stycket LOU anges följande. Vid tillämpning av annat förfarande än som avses i andra stycket (direktupphandling) får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslu­ tet. Enligt 10 kap. 2 § första stycket 5. LOU får en leverantör uteslutas från att delta i upphandling, om leverantören inte har fullgjort sina åligganden av­ seende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker. Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av bl.a. första stycket 5. I 1 kap 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. 5 LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2009-12-10 Länsrättens bedömning Nybro Brunn har bekräftat att ett kontakt tecknats med PSB AB den 5 no­ vember 2009. Länsrätten kunde dock, under tiodagarsfristen d.v.s. från det att tilldelningsbeslutet meddelats den 5 november 2009, ta upp ansökan om överprövning till prövning, trots att ett upphandlingskontrakt redan hade slutits. Länsrätten meddelade ett interimistiskt beslut den 13 november 2009. En upphandlande myndighet är inte förpliktigad att tillämpa de diskvalifi­ ceringsgrunder som anges i 10 kap. 2 § LOU, utan kan tillämpa dem efter egna överväganden. Lagen reglerar inte heller när det ska avgöras om soci­ alförsäkringsavgifter, skatter etc. ska vara betalda. Det bör dock framgå av förfrågningsunderlaget hur de fakultativa diskvalificeringsgrundema ska tillämpas. Av förfrågningsunderlaget (AFB.51) framgår att en prövning av anbudsgi­ vare kommer att ske med avseende på kraven i LOU 10 kap. 1-3 § och att entreprenören har, eller kan bevisa sig ha, personella och ekonomiska re­ surser för att klara aktuell byggtid. 0 G Ohlsson hävdar att PSB AB under året haft betalningsanmärkningar i form av restförda skatter. Enligt uppgifter från Skatteverket hade PSB AB inte några restförda skulder den 3 november 2009. Uppgift från Skattever­ ket den 7 maj 2009 visade inte heller på några skatteskulder. 0 G Ohlsson uppger att PSB AB även vid senare tidpunkt inte fullgjort åligganden avse­ ende socialförsäkringsavgifter och att det även funnits ett betalningsföre­ läggande gentemot PSB AB. Länsrätten kan dock konstatera att Nybro Brunn inte fastställt hur diskvalificeringsgrundema närmare ska tillämpas. Det finns inte heller någon lagstadgad skyldighet att pröva PSB AB:s be­ talningsförmåga vid någon annan tidpunkt än vad Nybro Brunn gjort d.v.s. 1915-09 E 6 LÄNSRÄTTEN I DOM KALMARLÄN 2009-12-10 den 3 november 2009. PSB AB får därmed inte anses diskvalificerad på grund av den prövning som gjorts enligt AFB.51 i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget punkt AFB.512 framgår att "Anbudsgivaren skall kunna visa att anbudssumman understiger 50 % av företagets årsom­ sättning (lämnas vid anmodan)". PSB AB har efter anmodan från Nybro Brunn insänt resultatrapport avseende räkenskapsåret 2008-09-01-2009- 12-31 (förlängt räkenskapsår). Resultatrapporten är utskriven den 20 okto.. ber 2009. Enligt förfrågningsunderlaget ska jämförelse göras med företa­ gets årsomsättning. Anbudssumman är emellertid av den storleken att den även vid en jämförelse med en beräknad årsomsättning bör uppfylla ifrå­ gavarande kvalificeringskrav i förfrågningsunderlaget. Länsrätten finner mot bakgrund av det sagda ingen anledning att ingripa mot upphandlingen. HUR MANÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld). ( 1915-09 E 7 ;:;Ez:;;��y Elisabeth Lewin rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till I<:ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammar.rätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där lda­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som lda­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av ldagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se 2.