FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE DOM. Mål nr 9916-10 E Sida 1 (8) NCA Facility Services AB, 556326-0628 Gustavslundsvägen 18 167 51 Bromma MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN 2010 -03- 0 3 Dnr 2010 -08- 3 1 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Region Skånes upphandling med diarenr 0901200 ska göras om i de delar som avser Städ SUS Malmö/Lund och Städ Lasarettet i Trelleborg. Dokld 26137 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9916-10 E I MALMÖ 2010 -08- 3 1 Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne genomför upphandling av "Städtjänster till SUS Skånes Universitetssjukhus, Labmedicin Skåne och Psykiatri Skåne i Malmö/Lund samt Lasarettet Trelleborg" och "Entremattservice och Fönsterputsning till SUS Skånes Universitets�jukhus i Malmö samt Lasarettet Trelleborg" (dm 0901200). Upphandlingen, vars värde överstiger tröskelvärdet, genomförs enligt reglerna för öppen förhandling. NCA Facility Services AB (NCA) ansöker om överprövning av upphand­ lingen avseende "Städ och tvättjänster till SUS Malmö, SUS Lund och Lasarettet i Trelleborg". Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om eller att kvalitetsutvärderingen helt ska lämnas utan beaktande. Region Skåne bestrider NCA:s yrkanden om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten har den 30 juni 2010 beslutat att Region Skåne inte får avsluta upphandlingen såvitt avser Städ SUS Malmö/Lund samt Fönster­ putsning Lasarettet Trelleborg. Parternas argumentation NCA: Enligt utvärderingsmatrisen ska priset viktas till 67 procent och kva­ liteten(3punkter)till33procent. RegionSkånedelar33procentmed67 procent och får en uppräkningsfaktor på 0,493. Uppräkningsfaktom får en orimligt stor viktdel, förutsatt att man ska hålla sig till de viktningsprocent som anges i förfrågningsunderlaget. I själva verket kan dessa procentsatser bli vad som helst, i och med att utgår från ett medelvärde av alla anbud. För att överhuvudtaget kunna bedöma relevansen bör värdena för hur upp­ räkningsfaktorn berälmas vara kända. Värdena har inte varit kända på ett tillfredställande sätt. Hela beräkningsmodellen bör underkännas då den upphandlande myndigheten inte på något sätt tar hänsyn till enskilde an­ budsgivarens faktiska prissättning. Den totala prisbilden blir en konse- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9916-10 E I MALMÖ Avdelning 1 2010 -08- 3 1 kvens av en uppräkningsfaktor som inte är relevant. Anledningen till att den inte är relevant är att anbudspriset inte viktas som enskild faktor och inte får den tillbörliga poängsättningen den rimligtvis bör få, d.v.s. 67 pro­ cent av den totala viktningen. Uppräkningen grundar sig på en subjektiv bedömning av kvalitetsutvärde­ ringen. Det är omöjligt att på förhand simulera utvärderingen som Region Skåne vill påtala att man kan göra. Den är helt beroende av hur medelvär­ det av alla anbudsgivare kommer att bli samt hur Region Skåne väljer att poängsätta de olika kvalitetskriteriema. Uppräkningsfaktom och viktning­ en blir helt oförutsägbar och gynnar endast den aktör som har insyn och kunskap om vad som kommer att värderas. Vad gäller utvärderingen fram­ går det inte av förfrågningsunderlaget hur de olika utvärderingskriteriema ska utvärderas och vad som förväntas av arbetsgivaren för att få poängen 4, 3, 2 eller 1 i kvalitetsdelama. De bedömningskriterier som finns för respek­ tive del poängbedöms utifrån anbudsgivarens förmåga att svara upp till ställda krav. Det tillkommer den upphandlande myndigheten att bedöma huruvida detta är bra, mycket bra eller exceptionellt bra. Subjektiviteten i utvärderingen blir alldeles för stor. Tillvägagångssätten är inte förutsebart och transparent. Region Skåne: Viktning av den poäng som har tilldelats respektive an­ budsgivare har skett i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderla­ get . Det sätt på vilket uppräkningsfaktorn beräknas framgår tydligt av punkt 2.9.1 i vilket sägs att uppräkningsfaktorn är: "...ettprocentuelltpåslagpå medelvärdet av alla anbudsgivarespriser där det relativa påslaget är en funktion av hur mycket lägre anbudsgivarens viktadepoäng är iförhållande till maximal viktadpoäng... ". Uppräkningsfaktorn är en direkt matematisk konsekvens av de kriterier och den viktning som angetts i förfrågningsunderlaget. Anledningen till att uppräkningsfaktorn blir 0,493 (avrundat) är att man måste sätta vikten i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -08- 3 1 Sida 4 9916-10 E förhållande till prisets viktning när man använder medelvärdet som utvär­ deringsgrund. I det aktuella fallet får kriteriet kvalitet ett monetärt värde som är lika med ungefär halva medelvärdet, men är endast en tredjedel av totalvärdet. Följer man beräkningarna i aktuell upphandling så ser man att kvalitet är 33 procent och pris 67 procent. Det sätt på vilket viktning ska ske har angetts på ett för anbudsgivarna tydligt sätt och utrymme för miss­ förstånd har inte förelegat. Det är upp till den upphandlande myndigheten att bestämma på vilket sätt viktning ska ske. Den viktning och fördelningen av poäng som angetts i förfrågningsunderlaget är inte i strid med någon tillämplig rättsprincip och är lika för alla anbudsgivare. Utöver att Region Skåne tydligt i skrift angett hur utvärderingsmodellen ska användas och hur utvärderingen ska ske har utvärderingsmodellen även varit tillgänglig för samtliga anbudsgivare i excel-format, vilket gjort det möjligt för anbudsgivarna att praktiskt laborera med olika fiktiva anbud för att se hur utvärderingsmodellen fungerat. Det sätt på vilket utvärderings­ modellen utfomiats missgynnar inte på något vis någon av anbudsgivama. Alla anbudsgivare har behandlats lika. Härutöver har utvärderingsmodellen bidragit till att ge Region Skåne ett rättvist och rättvisande utfall för att kunna utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad gäller utvärdering kvalitet har Region Skåne mycket tydligt angett vad som krävs av respektive anbud för att få viss poäng vid utvärderingen av kvalitet i förfrågningsunderlagets bilaga 2 ("Utvärderingsmodell") under rubriken"Bedömningskriterier". Attidetaljangeexakthurt.ex."Planför implementering" eller "Organisation och bemanning" ska utformas för att erhålla full poäng enligt utvärderingsmodellen är inte heller möjligt av föl­ jande skäl. För det första, för det fall Region Skåne i detalj hade angett hur t.ex. viss plan skulle vara utformad hade detta inneburit att alla anbudsgi­ vare hade utformat sina planer på exakt det sätt som angetts i förfrågnings­ underlaget. FöUden hade blivit att det inte varit möjligt att göra någon ut- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9916-10 E 2010 -08- 3 1 värdering då alla anbudsgivares anbud hade varit identiska. För det andra, om det i detalj angetts exakt vad som måste uppfyllas för att uppnå full poäng, hade detta inneburit en kraftig inskränkning i anbudsgivamas möj­ lighet och rättighet att �jälva utforma sitt sin verksamhet på det sätt som de fim1er lämpligt. Mot bakgrund av att det inte finns några bärande skäl till en sådan detaljstyrning som det hade varit frågan om skulle en sådan i för­ frågningsunderlaget med stor sannolikhet inte överrensstämma med pro­ portionalitetsprincipen. Avslutningsvis anförs att om det i detalj angetts exakt vad som måste uppfyllas för att uppnå full poäng, hade Region Skå­ ne inte kunna uppnå de mål som Region Skåne har med upphandlingen i denna del, nämligen att få fram de anbud som är de 'ekonomiskt mest för­ delaktiga'. Skälet till detta är att Region Skåne inte hade kunnat ta del av anbudsgivarnas kompetens och erfarenhet avseende de 'egenskaper' som utvärderats utan hade varit tvungna att �jälvt komma på vilka lösningar man vill ha. Region Skåne vill, som framgår av förfrågningsunderlaget, bl.a. finna en anbudsgivare vars organisation och bemanning är utformad på ett sätt som medför att uppdraget utförs på bästa sätt. Exakt hur denna organisation och bemanning ska se ut vet inte Region Skåne då Region Skåne inte bedriver verksamhet inom det 01måde som upphandlats. Det är inte heller möjligt för Region Skåne att besitta sådan kunskap då det på vilket sätt ett företag organiserar sig nödvändigtvis inte är bäst för ett annat företag. Region Skåne har tydligt angett grunderna för hur utvärderingen avseende kvalitet ska ske och utvärderingskriterierna har varit formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla an­ budsgivare kunnat tolka dem på samma sätt. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkärmande och om proportionalitet iakttas. I MALMÖ Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -08- 3 1 Sida 6 9916-10 E Av 16 kap. 1 och 2 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål NCA grundar sin talan om ingripande enligt LOU på att bolaget anser att det föreligger brister avseende viktning och uppräkningsfaktor och hur utvärderingen av kvalitet genomförs. Av förfrågningsunderlaget (punkten 2.9.2.) framgår att Region Skåne i de delar av upphandlingen som avser "Entremattservice och fönsterputsning " kommer att anta det anbud som uppfyller ställda krav och bedöms ha lägst pris. Vad NCA anfört utgör därmed ingen grund för ingripande enligt LOU i de delar av upphandlingen som avser mattservice och fönsterputsning. Vad gäller de delar av upphandlingen som avser Städ SUS Malmö/Lund och Städ lasarettet Trelleborg framgår av förfrågningsunderlagets punkt 2.9.1. att Region Skåne kommer att anta det anbud som uppfyller ställda krav och bedöms vara det ekonomiskt mestfördelaktiga utifrån uppdragets genomförande och pris. Vidare framgår att kriteriet genomförande har tre underkriterier (plan för implementering, organisation och bemanning samt avvikelsehantering) vilka vardera kan ge maximalt fyra poäng. Under nämnda punkt anges vidare viktning och hur beräkning av jämförelsetal ska göras. I förfrågningsunderlagets bilaga 2, "Utvärderingsmodell" preci­ seras modellen ytterligare. Där anges bl. a. följande. Poängsättning av be dömningskriteriema kommer att ske i fyra (4) steg och att inga halva poäng kommer att utdelas. Anbudsgivaren ska enligt samma handling redovisa planer för implementering respektive organisation och bemanning. Det uppställs vidare vissa punkter avseende vad dessa planer minst ska innehål­ la. Vad avser avvikelsehanteringen anges att anbudsgivaren ska beskriva och redogöra för vissa saker samt säkerställa att det finns rutiner för ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -08- 3 1 Sida 7 9916-10 E antal angivna saker som uppställs i punkter. Poängen för respektive be­ dömningslaiterium tilldelas enligt följande: Informationen uppfyller kraven och förväntningarna och uppvisar en exceptionellt hög kvalitet mot uppställda punkter samt tillför något utöver uppställda kriterier. 4 poäng Informationen uppfyller kraven och förväntningarna och uppvisar en mycket god kvalitet mot uppställda punkter. 3 poäng Informationen uppfyller kraven och förväntningarna och uppvisar en god kvalitet mot uppställda punkter. 2 poäng Informationen uppfyller krav mot uppställda punkter. 1 poäng Informationen möjliggör inte en fullständig bedömning av huruvida redovisningen uppfyl­ ler kraven. 0 poäng Förvaltningsrätten konstaterar att det finns ett stort utrymme för varierande lösningar vid utformningen av utvärderingsmodeller, under förutsättning att grundprinciperna i upphandlingslagstiftningen och EG-rätten inte över­ träds. Något uttryckligt rättsligt stöd för att olika relativa modeller av prin­ cip skulle vara otillåtna finns inte, utan en bedömning måste göras från fall till fall. Den modell som Region Skåne valt finns redovisad i förfrågnings­ underlaget och utvärderingsmodellen har varit tillgänglig för samtliga an­ budsgivare i excel-format. Det framgår enligt förvaltningsrätten i föreva­ rande fall tillräckligt tydligt hur de olika kriterierna, inklusive underkriteri­ er, kommer att viktas och hur upprälmingsfaktorn ska tillämpas. Att en anbudsgivare inte kan förutse exakt vilket jämförelsetal den kommer att få om den inte känner till de andra anbudsgivarnas pris eller poäng vad avser genomförande innebär enligt förvaltningsrättens bedömning inte i sig att modellen som sådan inte är tillräckligt transparent. Förvaltningsrätten noterar härvid att anbudsgivarnas prissättning och poäng vad avser genom­ förande av nödvändighet inte är känd i förväg av vare sig upphandlande myndighet eller konkurrerande anbudsgivare. Förvaltningsrätten konstaterar dock att kravet på transparens bl a innebär att förfrågningsunderlaget ska vara fullständigt och tydligt på så sätt att leverantören har möjlighet att bedöma vad den upphandlande myndigheten FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010-08-3 t DOM Sida 8 9916-10 E I MALMÖ Avdelning 1 efterfrågar för att kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Detta behöver enligt rättens bedömning inte betyda att upphandlande myndighet nödvän­ digtvis i detalj behöver ange exakt vad som måste uppfyllas för att uppnå viss poäng. I förevarande upphandling ska kvaliteten beskrivas i minst vis­ sa punkter och om anbudet har e genskaper därutöver kan dessa beskrivas och ge full poäng. Det finns dock inte någon som helst ledning för vad som är Region Skånes krav och förväntningar eller för vad som vägs in för att den redovisning av kvalitet som anbudsgivaren lämnar ska erhålla en viss poäng. Det framgår inte heller av tilldelningsbeslutet vilka omständigheter som har haft betydelse för poängtilldelningen. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten - även med beaktande av Region Skånes skäl för upp­ handlingens utformning - att utvärderingsmodellen inte uppfyller kravet på transparens när det gäller bedömningen av uppdragets genomförande (kva­ litet) i den del av upphandlingen som avser städtjänster (SUS Malmö/Lund och lasarettet i Trelleborg). Det lämnas ett stort utrymme för godtycklighet och anbudsgivama saknar möjlighet att förutse vad som ska komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Sammantaget finner rätten att Region Skåne på grunder som anförts av NCA har brutit mot bestämmelserna i LOU och att bolaget därigenom ris­ kerat att lida skada. Bolagets begäran om ingripande ska därför bifallas vad gäller städtjänster SUS Malmö/Lund och lasarettet i Trelleborg. Då brister­ na är hänförliga till förfrågningsunderlaget ska upphandlingen göras om i dessa delar. Därmed upphör rättens interimistiska beslut från den 30 juni 2010 att gälla. //4�=" HUR/MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lb) ,� � . , I t :::i-<-<- ! Ze-c1c-v<-L ,;,1/' \ ,,, !!}/i Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �:\-�+.:�··..... Den somyill överklaga ffovaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se