FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE Mål nr 2709-11 E Enhet 1:2 KONKURRENSVERKET 2011 -06- 0 8 Avd Dnr Dass DOM 2011-05-27 Meddelad i Göteborg 1 Spatial Technology AB, 556572-1940 Södra Gubberogatan 8 416 63 Göteborg MOTPART Vänersborgs kommun Upphandlingsenheten Sundsgatan 29 462 85 Vänersborg SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Vänersborgs kommuns upphandling avseen­ de kartsystem diarienummer 2010/16, ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 11 mars 2011 upphör därmed att gälla. Dok.Id 83635 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besök.sadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 • 7.32 70 00 0.31 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2709-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Vänersborgs kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av kart­ system diarienummer 20I 0/16. Annonseringen har skett den 20 maj 20I 0 och ett öppet förfarande har använts. Tilldelningsbeslut fattades den 3 mars 2011 och av tilldelningsbeslutet framgår att en annan leverantör än Spatial Technology AB (bolaget) har vunnit upphandlingen. Av tilldelningsbeslu­ tet framgår även att bolagets anbud inte har utvärderats då anbudspriserna har en för låg nivå på antal licenser för att kunna utvärderas. Förvaltningsrätten har den 11 mars 2011 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrätten slutligen prövat upphandlingen eller be­ slutat något annat. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och anför bl.a. följande. I tilldelningsbe­ slutet anges att bolagets anbud inte utvärderats då anbudspriserna har en för låg nivå på antal licenser för att kunna utvärderas. Bolaget utvecklar och levererar programvaran ISM som till en av sina huvuduppgifter gör att GIS- och CAD-klientvaror ska kunna läsa och skriva mot efterfrågad data­ bas. För att begränsa inköps- och utbildningskostnader för kommunen har bolaget erbjudit ett begränsat antal nya klientprogramvaror och fokuserat på ett fortsatt användande av de i kommunen existerande programvarorna. För att klara alla uppställda tekniska krav har bolaget kompletterat med endast två nya programlicenser, dvs. två samtidiga användare av Topocad. Bolaget anser att det väl uppfyller kommunens "nivå på antal licenser". Eftersom bolaget bjöds in till ytterligare en demonstration måste kommu­ nen ha ansett att anbudet uppfyllde de ställda kraven. Bolaget anser att bo­ lagets anbud väl uppfyller kommunens krav och därmed ska utvärderas på 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2709-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 samma sätt som övriga inlämnade anbud. Bolaget ställer sig även frågande till om alla godkända anbud uppfyller de ställda skall-kraven. Kommunen anser att bolagets ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Samtliga anbudsgivare har fått presentera sina anbud för kommunen. Efter den första demonstrationen bjöds bolaget och ytterligare en leverantör in för ännu en genomgång av offererade lösningar. Vid denna granskning framkom att bolagets anbud inte kunde antas. Bolaget har offererat pro­ gramvaran ISM och offerten bygger på att kommunen fortsätter att använ­ da existerande programvaror. Bolaget har offererat två programlicenser för Topocad för att "klara tekniska krav". Topocad är en programvara som hanterar och redigerar inmätningsdata vilket är ett avgörande moment för att kartor och GIS-arbeten ska kunna hanteras effektivt. Kommunen har gjort bedömningen att det antal licenser som har offererats av bolaget inte är tillräckligt för att tillgodose kommunens behov. Av "Frågor och svar" framgår hur många som arbetar på de olika avdelningarna. Att en Kart&GIS-avdelning med tolv anställda behöver mer än två samtidiga an­ vändare i en programvara som hanterar och redigerar inmätningsdata måste förstås av leverantör med erfarenhet och förståelse för kommunal mät-, kart- och·GIS-verksamhet. Enda anledningen till att då offerera endast två samtidiga användare (licenser) är för att få ett så lågt utvärderingspris som möjligt. Övriga leverantörer har offererat ett minimum om åtta licenser. Anbuden kan inte utvärderas mot varandra utan att det sker en nollställning av anbuden. En sådan nollställning i detta läge är inte förenligt med LOU och oavsett detta skulle bolaget ändå inte ha vunnit upphandlingen. Bola­ get kan därför inte anses ha lidit eller komma att lida skada. Alla anbudsgi­ vare har svarat att de uppfyller samtliga i anbudsförfrågan ställda krav. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2709-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÄL LOU har genom SFS (2010:571) genomgått en del ändringar vilka enligt övergångsbestämmelserna trätt i kraft den 15 juli 2010. Av nämnda över­ gångsbestämmelser framgår att äldre bestämmelser gäller för upphandling­ ar påbörjade före ikraftträdandet. Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 2 § LOU) Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr Regeringsrättens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Regeringsrätten har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att ett förfråg­ ningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter be­ tydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det an- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2709-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av ge­ menskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Regeringsrätten har även uttalat att de skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Eftersom bolagets anbud har förkastats före utvärderingen och då det inte går att jämföra de inkomna anbuden, går det inte att säkerställa att bolaget inte har lidit eller riskerat att lida skada. Bolagets begäran om överpröv­ ning ska därför prövas i sak. Utgångspunkten när det gäller offentlig upphandling är att det är den upp­ handlande myndigheten som beslutar om vad som ska upphandlas och vil­ ka krav som ska ställas samt hur kraven ska ställas, naturligtvis under för­ utsättning att den upphandlande myndigheten inte bryter mot principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Av transparensprincipen följer att den upphandlande myndighetens krav ska ha angetts-på ett sätt som är tillräckligt tydligt för att varje leverantör· ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraf­ tigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om vissa brister och oklarhe­ ter får godtas. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att bolaget inte har visat att övriga leverantörers anbud inte uppfyller ställda skall-krav. I denna del saknas det därför anledning att ingripa mot upphandlingen. När det sedan gäller huvudfrågan i målet dvs. om kommunen har haft rätt att förkasta bolagets anbud pga. att det endast omfattar två programlicen­ ser, vilket kommunen inte har ansett vara tillräckligt, konstaterar förvalt- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2709-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 ningsrätten att det av forfrågningsunderlaget inte anges hur många licenser som upphandlingen ska omfatta. Det anges att de verksamheter som berörs omfattar 30 personer och att den offererade lösningen bör gå att anpassa efter hur behovet förändras. Även när det gäller de i förfrågningsunderlaget efterfrågade utbildningsinsatserna anges att utbildning av ca 30 användare ska genomföras. I "Komplettering, frågor och svar" anges däremot att den aktuella Kart och GIS-enheten har tolv medarbetare. Härtill kommer att kommunen har valt att acceptera anbud som omfattar åtta licenser. Sam­ manfattningsvis menar förvaltningsrätten att anbudsgivarna inte utifrån det aktuella förfrågningsunderlaget har haft möjlighet att avgöra hur många licenser som kommunen har haft behov av och leverantörerna har därmed inte heller kunnat lämna konkurrenskraftiga och jämförbara anbud. Detta strider mot de grundläggande bestämmelserna om transparens och förutse­ barhet. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § föreligger således. Oav­ sett hur yrkandet är utformat har förvaltningsrätten enligt det lagrummet att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (se RÅ 2005 ref. 47). En förutsättning för att endast den mindre in­ gripande åtgärde� rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede (se RÅ 2008 not 26). Då i detta fall det förekommit brister i förfrågningsunderlaget är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen ska därför enligt förvalt­ ningsrättens mening göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) Lars-Peter Holmberg Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg. 6 I"· ;; SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bila2;a 1 _, .· · Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det ?lnnars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller · lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/lB LOU ii!!i 6.