FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-12-19 Meqdelad i Stockholm Mål nr 22998-12 Enhet 15 Sida 1 (8) 1 Capgemini Nederland B.V. Postbus 2575, 3500GN Utrecht · Nederländerna ',·-:/ Ombud: Advokaterna Catharina Baerselman och David Nilss n _ Bird & Bird Advokat K.B Box 7714 103 95 Stockholm MOTPART . Stockholms stad Stadshuset 105 35 Stockholm Ombud: Stadsadvokaterna Oscar Jacobsson och Cristian Söderlund Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS rr,c;-r.1 ,- � ,:-,. L1.l'L�� •___" l. c= --�--"· - -�..::_ - - -- - 115 76 Stockholm E-post: DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Capgemini Nederland B.V:s ansökan om överprövning. Dok.Id 306319 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 måndag - fredag 09:00-15:00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ·BAKGRUND- DOM Sida2 22998-12 Stockholm stad (staden) samt staden tillhöriga bolag och stiftelser genomför en upphandling omfattande systemdrift och systemförvaltning .av stadens centrala verksamhetssystem samt Service Desk (Dnr 125- 220/2012 ). Upphandlingen har genomförts enligt bestämmelserna för förhandlat förfarande vid upphandling av tjänstekontrakt enligt LUPS. Det förhandlade förfarandet innebär att upphandlingen.ienomförs i två faser. I den. inledande kvalificeringsfasen inbjuds intresserade leverantörer att lämna en an�9kan om att få delta i upphandlingen. I fas två erbjuds dv ·· leverantörer som kvalificerat sig i fas ett möjlighet att"lämna anbud. Efter genomförd prövning av inko�a anbudsansökningar beslutade staden atf inbjuda Tieto Stockholm (Tieto), EVRY och Capgemini Nederland B.V (bolaget) att lä�a anbud i upphandlingen. Av tilldelningsbeslut den24 oktober2012 framg_år att staden har beslutat att anta anbud från Tieto. Tieto Stockholm består av en grupp av leverant�rer: Tieto Corporation, Tieto Sweden AB och Tieto Sweden Healthcare and Welfare AB. Av utvärderingsprotokollet framgår att staden förkastat anbudet från bolaget, eftersom det enligt staden inte uppfyller samtliga ställda krav. YRKANDEN M.M. · Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att · ·rcfrvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas, alternativt att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Tieto har ansökt om att lämna anbud som en grupp av leverantörer. Staden har krävt att minst en av leverantörerna i en grupp av leveral).törer ska uppfyllakravetpåtvåreferensuppdragipunkt4.6.1 i Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22998-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ansökningsunderlaget. Tietos angivna referensuppdrag har utförts av två· olika leverantörer i gruppen och uppfyller därför inte ställt krav. Staden · skulledärförrätteligenhadiskvalificeratTietoochintebjudit_inTietoatt lämna anbud. Stadens tolkning av kravet i punkt4.6.1 står helt i strid med vad staden uttrycklig�n angett i ansökning�underlaget och strider mot transparensprincipen och likabehandlingsprincipen. I den mån det skulle anses strida mot I kap. 13 § LUFS,12 kap.15 § LUFS eller någon annan bestämmelse i LUFS att ställa kraven, eller· att tolka kraven i enlighet med --y vad som uttryckligen anges i upphandlingen måste upphandlingen göras om redan av detta skäl. Vidare ifrågasätter bolaget om kravet i punkt4.6.1 är proportionerligt och om det strider mot bestämmelsen i12 kap.15 § LUFS om åberopade av kapacitet hos annan. Staden bjöd in endast tre leverantörer att lämna anbud i upphandlingen, .. däribland Tieto. Eftersom övriga två anbud förkastats, skulle staden vid en korrekt tillämp?ing av LUFS inte ha några giltiga anbud i upphandlingen utan skulle ha varit tvungen att göra om upphandlingen. På grund av att upphandlingen således bort göras om, lider bolaget skada, eller riskerara att lida skada av stadens överträdelse av LUFS. Eftersom en rättelse genom diskvalificering av Tieto endast kan leda till att upphandlingen ska göras om, bör förvaltningsrätten besluta att upp_handlingen ska göras om. Staden bestider bifall_till ansökan och anrör i huvudsak följande. Staden har ställt som �av att leverantören ska styrka sin erfarenhet genom redovisning av två referensuppdrag som till innehåll och onifattI?llg uppfyller angivna förutsättningar. För grupp av leverantörer som­ gemensamt lämnar anbud gäller enligt förutsättningarna att kraven·ska uppfyllas av minst en av. leverantörerna i gruppen, dvs. antingen ska en leverantör i gruppen ha utfört båda efterfrågade referensuppdrag;en eller så J FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 22998-12 kan två·av de i gruppen ingående leverantörerna ha utfört varsitt referensuppdrag. Tieto har i sin anbudsansökan åberopat ett godtagbart referensuppdrag för Tieto Corporation (referensuppdrag nr1 ) och ett för .-. Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB (referensuppdrag nr2 ). Tieto uppfyllde därmed samtliga ställda krav på leverantören. Anbudssökande har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, anbudsansökningama har prövats i enlighet med fönitsättnirigama i ansökningsunderlaget och upphandingen har genomförts på ett öppet sätt. Kraven i punkt 4.6.1 strider inte mot pr()portionalitetsprincipen eller mot 12 kap. 15 § LUFS om åberopande av annans kapacitet. Någon grund för ingripande mot upphandlingen föreligger inte, varför ansökan ska avslås. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter eller enheter ska enligt1 kap. 11 § LUFS behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av1 kap.13 § LUFS framgår följande. Grupper av leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna ett anbud och att lämna ett anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten får inte ställa upp som villkor om att sådana grupper ska ha en bestämd juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att en grupp ska ha viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att k?ntraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart s�tt. Av12 kap. 15 § LUFS framgår följande. En leverantör f'ar vid behov när det gäller ett visst konfrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att1everantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 1 1 § LUFS eller någon annan · bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt16 kap.6 § samma lag, .- - Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22998-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får-avslutas förstsedan rättelse har gjorts. - Förva�tningsrättens bedömning 1. Uppfyllande avcreferensuppdrag Staden har i förfrågningsunderlaget punkt4.6.1 uppställt vissa skall-krav som avser leverantörens erfarenhet av systemdrift och systemförvaltning. Bl.a. anges följande krav. Leverantören ska inneha för åtagandet erforderlig erfarenhet. · Leverantören ska under de tre senaste åren ha genomfört minst två uppdrag för olika externa uppdragsgivare som till sin art motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag. [...] I sjätte stycket i samma punkt anges följande. För grupp av leverantörer som gemensamt lämnar anbud gqller att kraven ovan ska uppfyllas av minst en av leverantörerna i gruppen. Krav får dock inte delas upp mellanflera leverantörer på ett sätt som förändrar avsikten med krav. Exempelvis genom att en leverantör upp/yllet kravet på erfarenhet av systemdrift och förvaltning innefattande hantering av olika juridiska personer inom samma system medan en. annan lev_erantör har erfarenhet av systemdrift av system med minst 5 000 användare. [.. .] Bolaget har anfört att kravet i punkt4.6.1 innebär att en av leverantörerna inom gruppen ska ha utfört två referensuppdrag av det slag och omfattning som staden anger. Då Tietos angivna referensuppdrag har utförts av två olika leverantörer i gruppen anser bolaget att Tietos anbud därmed inte. uppfyller ställt krav och därmed inte bort kvalificerats. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 229981- 2 Allmänna avdelningen Staden har anfört att för grupp av leverantörer som gemensamt lämnar anbud gäller enligt förutsättningarna att kraven ska uppfyllas av minst en av leverantörerna i gruppen, dvs. antingen ska en leverantör i gruppen ha . utfört båda efterfrågade referensuppdragen eller så kan två av de i gruppen ingående leverantörerna ha utfört varsitt referensuppdrag·. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I punkt 4. 6.1 i förfrågningsunderlaget framställs ett krav på att leverantören ska ha genomfört minst två uppdrag för olika externa uppdragsgivare som till sin art motsvarar i :upphandlingen beskrivet uppdrag. Vidare uppställer staden ett antal ytterligare krav på omfattningen och arten på dessa två uppdrag i efterföljande stycken i ovan nämnda punkt. Staden har i sjätte stycket i punkt 4. 61. angett att_ för en grupp av leverantörer gäller att kraven ska uppfyllas av minst en av leverantörerna i gruppen. Staden har vidare i samma stycke tydliggjort att innehållet i respektive referensuppdrag inte går att dela upp mellan de olika leverantörerna i gruppen. Däremot står ingenstans �givet att båda referensuppdragen ska ha utförts av samma leverantör i gruppen. Att tolka in ett sådant krav i formuleringen i sjätte stycket i punkt 4.6.l framstår som orimligt med hänsyn till syftet med de efterfrågade referensuppdragen, dvs. att staden vill säkerställa att anbudsgivaren har den erfarenhet som krävs för att genomföra uppdraget, . och då.det är gruppen av leverantörer som är anbudsgivare och enligt1 kap. 13 § LUFS har rätt att åberopa hela gruppens samlade resurser. Förvaltningsrätten finner således att skrivningen i punkt 4.6.1 inte innebär att staden framställt ett krav på-att samma leverantör i en grupp av leverantörer ska ha utfört båda referensuppdragen. Kvalificeringen av Tieto strider därmed i detta avseende inte mot LUFS eller de - unionsrättsliga principerna. I-STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22998-12 Allmänna avdelningen 2. Åberopande av annans· kapacitet Bolaget har ifrågasatt om kravet att anbtidssökande ska inneha referensuppdrag i punkt 4.6.1 strider mot 12 kap. 15 § LUFS om åberopande av kapacitet hos annan. Vidare har bolaget ifrågasatt om den nivå som staden satt i och med kraven enligt punkt 4.61. , som innebär att anbudssökande ska inneha två referen�uppdrag, är proportionerlig. Staden har anfört att varken LUFS eller rättspraxis ger stöd för att - möjligheten att åberopa annans kapacitet enligt12 kap. 15 § LUFS är absolut ovillkorlig. Staden har haft rätt att kräva att leverantören också varit avtalspart i åberopade referensuppdrag. Vidare har staden anfört att syftet med kravet har varit att säkerställa att anbudssökande har den erfarenhet som krävs för att genomföra ett uppdrag av sådan komplexitet och omfattning som nu är i fråga. Skadeverkningarna för staden, såväl ekonomiska som verksamhetsmässiga, skulle kunna bli betydande om staden fick en anbudssökande/anbudsgivare som saknar relevant erfarenhet av denna typ av tjänst. Den eventuella negativa effekt kravet_kan ha fått på ko�rrensen är inte på något sätt oproportionerligt eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En anbudsgivare kan normalt sett åberopa extern kapacitet för att uppfylla alla typer av krav på kapacitet, yrkeskunnande eller finansiella resurser. En upphandlande myndighet har emellertid möjlighet att begränsa rätten att �beropa andra företags kapacitet (se t.e�. Kammarrätten i Stockholm dom i mål nr 4460-12), en möjlighet som staden i förevarande upphandling använt sig av i och med det uppställda kravet i punkt 4.6.1 om att leverantören också varit avtalspart i åberopade referensuppdrag. I STOCKHOLM Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22998-12 Allmänna avdelningen Vidare står d�t enligt förvaltningsrättens mening klart att upphandlingen i fråga är komplex och uppgår till betydande ekonomiska värden. Med · hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att det f'ar-anses i linje med proportionalitetsprincipen att staden som upphandlande myndighet i en upphandling av detta slag får anses ha stort utrymme för att ställa krav på leverantörerna så länge de allmänna principerna inom EU-rätten och bestämmelserna i LUFS inte öv�rträds. Förvaltningsrätten finner att vad bolaget anfört och vad som i övrigt framkommit i målet om kravet på två referensuppdrag i vilka leverantören ska ha varit avtalspart, med hänsyn till upphandlingens komplexitet och höga värde, inte är mer långtgående än vad som är nödvändigt i förhållande till det som ska upphandlas. 3. Sammanfattning Sammantaget finner_ förvaltningsrätten att det inte framkommit omständigheter som visar att staden utfört upphandlingen i strid med LUFS eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för o_ffentlig upphandling. Förutsättningar för ingripande enligt 1 6 kap. 6 § LUFS föreligger således inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrätten har denna dag meddelat dom i mål nr22999 -12 . I STOCKHOLM ERKLAGAR, se bilaga (DV3109/ IA LOU) � �L�11 rådman Föredragande har varit Julia Nyberg HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövrringstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövrringstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövrringstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövrring enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU 6.