FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-06-07 Mål nr 1107--1111-17 KONKURRENSVERKEI' 2017 -06- 0 8 Dnr KSnr Aktbit SÖKANDE Arvidssons Bygg & Montage i Hultsfred AB, 556851-9309 Vimpelgränd 2 577 36 Hultsfred Ombud: Martin Dell c/o RosholmDell Advokatbyrå AB Stortorget 11 252 20 Helsingborg MOTPARTER Avd 1 Meddelad i Växjö _,.,., 1. Östra Smålands Kommunalteknikförbund, 222000-2899 2. Hultsfreds kommun, 212000-0712 3. Högsby kommun, 212000-0688 4. Rock City Hultsfred AB, 556600-6085 5. Hultsfreds Kommunala Industri Aktiebolag, 556090-8047 Ombud för 1-5: Anders Strömbäck Inköpscentralen/Upphandlingsenheten Västerviks kommun 593 80 Västervik SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Arvidssons Bygg & Montage i Hultsfred AB:s ansökan om överprövning och beslutar att de delar av upphandlingen som avser "bygg, Norr Hultsfred", "bygg, Söder Hultsfred", "bygg, Högsby" och "tak, Högsby" ska göras om. Dok.Id 156888 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1107--1111-17 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Östra Smålands Kommunalteknikförbund, Hultsfreds kommun, Högsby kommun, Rock City Hultsfred AB och Hultsfreds Kommunala Industri Ak­ tiebolag (myndigheterna) har genomfört en upphandling av ramavtal avse­ ende hantverkstjänster. Upphandlingen bestod av 12 olika fackområden (bygg, el, glas, golv, måleri, plåt, sanering, staket/stängsel, tak, ventilation, VS samt el/styrning inom VA). Upphandlingen omfattade tre olika geogra­ fiska områden (Norr Hultsfred, Söder Hultsfred samt Högsby) vilket innebär att det sammanlagt fanns möjlighet att lägga anbud på 36 olika delområden (12 fackområden gånger 3 geografiska områden). Upphandlingen genom­ fördes som ett förenklat förfarande enligt LOU. Myndigheterna avsåg teckna ramavtal med tre leverantörer inom varje delområde för att därefter göra avrop av de antagna genom enkel rangordning, där den som lämnat lägst pris blir förfrågade först och därefter i fallande ordning. Arvidssons Bygg & Montage i Hultsfred AB (Arvidssons) begär över­ prövning i de delar upphandlingen avser "bygg, Norr Hultsfred" (placerat sig på tredje plats), "bygg, Söder Hultsfred" (placerat sig på fjärde plats), "bygg, Högsby" (placerat sig på tredje plats) och "tak, Högsby" (placerat sig på andra plats). Arvidssons yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska leverantörerna ha en viss teknisk förmåga och yrkesmässig kapacitet samt utföra alla uppdrag med personal som är kvalificerad för ändamålet. Leverantörerna har dock en möjlighet att utföra vissa uppdrag med lärling efter att särskild överens­ kommelse har träffats. Något krav på att utföra uppdrag med lärling upp­ ställs dock inte. Trots detta tar upphandlingen ändå upp lärlingsarbete vid utvärderingen tillsammans med övriga kostnadsposter och påverkar därför leverantörernas slutliga utvärderingspris. Förfrågningsunderlaget och utvär­ deringsmodellen är därför inte utformade så att de anbud med lägst pris i förhållande till vad som krävs av leverantörerna och i förhållande till vad FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1107--1111-17 I VÄXJÖ som upphandlas rangordnas högst. Genom förfrågningsunderlagets bris­ tande utformning kan en anbudsgivare lämna ett lägre anbud vid utvärde­ ringen genom att t.ex. lämna ett noll-anbud för lärlingstjänster. Upphand­ lingen strider därmed mot såväl likabehandlings- som transparensprincipen. Om myndigheterna vid rangordningen inte tagit hänsyn till priset för lär­ lingstjänst hade Arvidssons rangordnats som nummer ett inom samtliga om­ råden de lämnat anbud för, vilket även påverkat möjligheten att utföra tjäns­ terna då den högst rankade blir först avropad efter att ramavtal slutits. Det är således visat att man har eller kan komma att lida skada på grund av felen i förfrågningsunderlaget. Myndigheterna motsätter sig överprövningen och anför bl.a. följande. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget och dess bilagor att utvärdering kommer att ske enligt lägsta pris. Det är vidare transparent, likabehandlande och tydligt att summorna för hantverkare, lärlingar, omkostnadspåslag och materialpåslag läggs samman. De priser för respektive post som anbudsgi­ varna lämnat kommer att föras över till avtalet. Om man lämnat ett noll­ anbud kommer detta således att gälla under anbudstiden. Arvidssons tillägger genom yttrande bl.a. följande. Arvidssons hävdar inte att de grundläggande principerna i LOU har frångåtts genom myndigheter­ nas beskrivning av utvärderingsmodellen. Istället har de frångåtts genom hur utvärderingsmodellen är utformad, eftersom den inte ger någon rättvi­ sande resultat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1107--1111-17 I VÄXJÖ Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § 1 LOU över­ pröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten, enligt 16 kap. 6 § LOU första stycket, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som inne­ håller det lägsta priset. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett för­ frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (RÅ 2002 ref50). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten instämmer i parternas samstämmiga uppfattning om att aktuellt förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell är tydliga och att det klart framgått att den anbudsgivare som lämnar lägsta pris kommer att rang­ ordnas och avropas först. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1107--1111-17 I VÄXJÖ Emellertid har myndigheterna anmodat anbudsgivarna att uppge timpris för utförande av tjänster med lärling. Detta timpris har därefter multiplicerats med ett fiktivt antal timmar och adderats till respektive anbuds totalsumma. Det har dock inte funnits någon skyldighet att leverera-och myndigheterna har därför ingen möjlighet att direkt avropa-denna typ av tjänst. Istället har de vinnande anbudsgivarna endast givits tillfälle att utföra vissa tjänster med lärling istället för med hantverkare, efter att särskild överenskommelse slu­ tits. Detta innebär att utvärderingsmodellen bl.a. gynnat anbudsgivare som inte velat eller kunnat leverera lärlingstjänster, eftersom totalanbudets slut­ pris varit ensamt avgörande för tilldelning av avtal och rangordning vid av­ rop. På grund av utvärderingsmodellens utformning saknar myndigheterna därför möjligheten att avgöra vilket anbud som haft faktiskt lägst pris. Ut­ värderingen blir därmed inte rättvisande eller proportionell i relation till sitt syfte. Myndigheterna får mot denna bakgrund anses ha brutit mot de grund­ läggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU. Frågan är därmed om Arvids­ sons har lidit eller kan komma att lida skada av överträdelsen. Arvidssons har i sina anbud i aktuella delar lämnat pris för utförande av tjänster med lärling. Anbud som placerat sig över dem i respektive rangord­ ning innehåller noll-anbud eller annat lägre pris för lärling. Anbudets total­ summa påverkas dock inte bara av offererat timpris på hantverkare och lär­ ling, utan även angivet påslag för omkostnader och varor beaktas vid utvär­ deringen. Om utvärderingen skett utan beaktande av offererade lärlingspri­ ser skulle Arvidssons totalsumma emellertid varit lägst inom samtliga nu aktuella områden. Detta innebär att Arvidssons får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av bristerna i förfarandet. Det finns därför skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU, varvid någon annan åtgärd än att låta upphandlingen i de överprövade delarna göras om inte kan komma ifråga. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1107--1111-17 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Maria Dahlqvist rådman Föredragande: Kalle Gillgren ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'I 000 . Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I