FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2016-09-22 Meddelad i Stockholm Mål nr 11177-16 Sida 1 (8) Dok.Id 742209 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen l Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.clomstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Teknostäd AB, 556241-4366 lngentingsgatan 7 171 71 Solna Ombud: Jur dr Frantzeska f.{:\pad.oppulo\1 Biolaw Lundagatan 10 A 171 63 Solna MOTPART Stockholms stad Stadshuset 105 35 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Avd Dnr KSnr Aktbll 2015 -09- 2 6 Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Telefax 08-561 680 0 L Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11177-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms stad genomför upphandling av lokalvårdstjänster i förnyad kon­ kmrensutsättning av lokalvård från ramavtalet "Lokalvård för kommunala grundskolor (Söclerort) vid utbildningsförvaltningen, Stockholms stad", Dnr 2.4.2-1181/2015, avseende lokalvård för Söderort, Skarpnäcks skola m tl. Första tilldelningsbeslut i Urendet fattades den 26 februari 2016. I beslutet angavs Teknostäd AB (bolaget) som vinnande anbudsgivare för hela upp­ handlingen (samtliga skolor). Beslutet återkallades den 4 mars 2016 och nytt tilldelningsbeslut meddelades den 20 maj 2016. Av beslutet framgår att Fer­ vent Cleaning Company Aktiebolag (Fervent) vunnit upphandlingen och att bolaget kommit på andra plats vid utvärderingen. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt alt bolaget tilldelas kontrakten. I andra hand ska upp­ handlingen göras om. Stockholms stad bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Teknostäcl AB I det första tillclelningsbeslutet hade Stockholms stad multiplicerat det pris som Fervent angav i sitt anbud med antal kvadratmeter per skola, vilket in­ nebar att Fervents anbud inte var vinnande anbud i upphandlingen. Stock­ holms stad antog att det pris som Fcrvent hade angett var kvm-pris och rät­ tadeanbudetenligtovanutanatthagrundfördet. Efterdetattbeslutetoch utvärderingsunderlaget gj011s tillgängligt kontaktade Fervent Stockholms stad och bad om en rättelse enligt vilken Fervents anbud inte avsåg kvm-pris . utan pris för hela skolan. I samband med detta meddelade även Stockholms stad att man ansåg att anbudet var onormalt lågt och bad Fervent om en för- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 177-16 I STOCKHOLM klaring. Fervent fick därmed möjlighet att uttala sig om det egna anbudets storlek och i princip välja hmuvida anbudet skulle uppfattas som kvm-pris eller totalt pris för vatje skola. Genom att Fervent fått möjlighet att uttala sig och ge förklaringar till sitt anbud efter första tilldelningsbeslutet hal" Stock­ holms stad brutit mot likabehandlingsprincipen. Stockholms stad gav Fer­ vent möjlighet att justera anbudet efter det att tilldelningsbeslutet fattats och uppgifter om andra anbud hade blivit tillgängliga. Fervent anger i sin förklaring att företaget räknar med att anställa arbetskraft berättigade till arbetsmarknadsstöd för en viss del av utförandet, ca 35 pro­ cent. Fervent anger också att det reducerar den totala personalkostnaden med ca 20 procent vilket i sin tur leder till ett avsevä1t överskott i verksam­ heten for den regelmässiga städningen. De uppgifter som Fervent lämnat har allvarliga brister då Fervent inte svarar på frågan hur de låga priserna kan vara möjliga i just det specifika objekt som offereras. Vidare är den beräkning som Fervent har gjort en ren speku­ lation som inte baseras på konkreta fakta. Slutligen kan riktigheten i vissa uppgifter ifrågasätta. Fervent anger således inte några detaljer om hur an­ vändningen av arbetskraft berättigad till arbetsmarknadsstöd kommer vara möjlig utan hänvisar till en överenskommelse/samarbete med Arbetsför­ medlingen. För att styrka påståendet om samarbete lämnar Fervent uppgifter och intyg från tidigare år. Det är dock inte möjligt för ett företag att teckna ett sådant generellt kontrakt med Arbetsförmedlingen. Fervent har inte kun­ nat styrka kalkylen och den beräkning av lönebidraget som Fervent gör i sitt fö1tydligancle. Vid onormalt låga anbud får upphandlingsenheten ta hänsyn till andra fak­ torer som kan påverka bedömningen av huruvida anbudsgivaren kan genom­ föra tjänsterna till de priser som angetts i anbudet. Sådana faktorer är företa­ gets tidigare prestationer, företagets anbudspriser i andra liknande upphancl- Sida 4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 11177-16 I STOCKHOLM lingar samt de andra anbudsgivamas prisnivåer vid samma upphandling. Stockholms stad kan rimligen inte ha tagit hänsyn till något am1at än Fer­ vents hänvisning till samarbetsavtalet med Arbetsfönnedlingen. .- Fervents avtalsrättsliga ansvar kan inte anses vara tillräckligt för att accep­ tera ett för lågt anbud som inte har kunnat förklaras på ett trovärdigt sätt. Trots att Stockholms stad inte är skyldig att förkasta ett anbud som är onor­ malt lågt har man ändå en skyldighet att ta hänsyn till, och göra en bedöm­ ning av, den förklaring som anbudsgivaren har länmat in. Stockholms Stad har valt att göra en omräkning av ett anbudspris, utan att först kontakta leverantören för att kontrollera om en omrUkning skulle göras eller inte. Efter tilldelningsbeslutet, när Fervent hade möjlighet att se de övriga anbud, fick Fervent ta ställning till huruvida anbudspriset var pris per kvm eller pris för en hel skola. Detta förfarande strider mot 9 kap. 8 § andra stycket lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) och principerna om transparens och likabehandling. Ett sådant fel i utvärderingsprocessen kan inte rättas till genom ett nytt tilldelningsbeslut. Bolaget lider skada eftersom bolaget är den anbudsgivare som hade tilldelats samtliga kontrakt vid första tilldelningsbeslutet. Bolaget hade då det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget har det näst mest fördelaktiga priset efter Fervents anbud för samtliga skolor enligt det nya tilldelningsbe­ slutet. Stockholms stad Stockholms stad har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Stadens av­ rop har följt bestämmelserna i Stadens ramavtal och Staden har genomfö1t en k01Tekt förnyad konkurrensutsättning. Genomförandet av avropet upp­ fyller lagens krav på likabehandling, transparens och propo1tionalitet och strider inte heller på något annat sätt mot LOU. Sida 5 I◄'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11177-16 I STOCKHOLM I den förnyade konkurrensutsättningen ingick bland annat att anbudsgivarna skulle fylla i en särskild bilaga med bemanningsplan för respektive skola. Där skulle anbudsgivarna beskriva bemanningen för respektive objekt och prissätta posterna "Golvvård" respektive "Storstädning". Priset för dessa två poster utgjorde ett av utvärderingskriterierna enligt förfrågningsunderlaget. I bcmanningsplansbilagan framgår �tt priset för golyvård_respektive storstäd­ ning ska anges "per gång" och avse hela skolan. Det fanns inga krav i den förnyade konklnTensutsättningen eller i det underliggande ramavtalet att �.,.•• ~ priset för de två posterna inte fick understiga något visst lägstapris eller lik- nande, utan det var upp till anbudsgivarna att prissätta respektive moment för de sex skolorna. I den bemanni�gsplan som Fervent lämnade med sitt anbud angavs för dessa poster under respektive skola ett belopp mellan 6,00 och 15,00 för golvvård och mellan 2,00 och 8,00 för storstädning. Vid utvärderingen ansåg Stock­ holms stad att detta var låga priser om det utgjorde priset per gång för hel golvvård respektive hel storstädning. Stockholms Stad tolkade därför anbu­ det, utan att i förväg kontakta Fervent, som att priset avsåg "kostnad per kvadratmeter" och inte "kostnad per gång". Fervents anbud räknades där­ med om och kostnaden för golvvård och storstädning i utvärderingen blev ett mycket högre belopp än vad Fervent angett i sitt anbud. Denna omräk­ ning låg till grund för den första utvärderingsrapporten och de tilldelnings­ beslut som meddelades i slutet av februari 2016. Det kan konstateras att Stockholms stad inte hade någon grund för att göra en sådan omräkning av Fervents anbud. I bemanningsplansbilagan framgår tydligt att det pris som ska anges är "per gång" och det finns ingenting an­ gett i Fervents anbud som indikerar att Fervent avsett att deras pris skulle kalkyleras på något annat sätt. Detta påpekades också av Fervent efter att bolaget fått ta del av tilldelningsbesluten. Stockholms stad gjorde därför en Sida 6 FÖRVALTNINGSllÄTTEN DOM 1 1177-16 I STOCKHOLM förnyad bedömning av anbuden och beslutade att återkalla de första tilldel- . ningsbesluten. Därefter gjordes en förnyad utvärdering baserad enbart på de priser som Fervent angett i anbudet/bemanningsplansbilagan. Det är inte korrekt som bolaget påstår att Fervent haft möjlighet att justera eller påverka sitt anbud efter anbudsöppnandet. Fervent hm· begärt att dess anbud ska utvärderas i enlighet med vad Fervent angett i anbudet och inget annat. Det strider inte mot likabehandlingsprincipen. Vid den förnyade utvärderingen ansåg Stockholms stad att de priser som Fervent hade lämnat för golvvård och storstädning kunde anses vara orim­ ligt låga. Stockholms Stad begärde därför en förklaring av Fervent den 4 mars 2016 och Fervent svarade den 7 mars 2016. Bolagets grund för begäran om överprövning är att Stockholms stad rätteli­ gen skulle ha förkastat Fervents anbud såsom orimligt lågt. Enligt 12 kap 3 § LOU får en myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är orim­ ligt lågt. Ett anbud får förkastas först sedan myndigheten begärt en förkla­ ring till det låga anbudet och inte fått en tillfredsställande förklaring. Någon skyldighet att förkasta ett lågt anbud föreligger dock inte (se tex. Kammar­ rätten i Stockholm, mål 235-07, Kammarrätten i Göteborg, mål fil' 1641-07 och Kammarrätten i Jönköping, mål m 1247-09). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om de grunder som bolaget anför i målet innebär att upphandlingen ska göras om eller rättas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Enligt 12 kap 3 § LOU tär en myndighet förkasta anbud om den finner att priset är onormalt lågt om myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet utan att få ett tillfredsställande svar. Motsvarande bestäm­ melse finns i 12 kap. 4 § LOU när en anbudsgivare lämnat ett onormalt lågt anbud på grnnd av att anbudsgivaren har fått statligt stöd. Bestämmelserna anger inte någon skyldighet att förkasta ett anbud som bedöms onormalt lågt utan endast en möjlighet för den upphandlande myndigheten. En missnöjd anbuclsgivare kan därför inte föra talan baserad på att ett upphandlingsrätts­ ligt fel har begåtts genom att den upphandlande myndigheten inte förkastat en konkurrentens anbud på elen grunden att anbudet har varit onormalt lågt. Bolaget har anfö1t att Stockholms stad, efter det första tilldelningsbeslutet då Fervent hade möjlighet att se de övriga anbuden, gav Fervent möjlighet att ta ställning till huruvida anbudspriset var pris per kvm eller pris för en hel skola och att det utgör skäl för att göra om eller rätta upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att det inte framgår av utredningen att Fervent fått välja huruvida anbudet skulle uppfattas som kvm-pris eller totalt pris för vmje skola eller på annat sätt j usterat eller påverkat sitt anbud. All Stock­ holms stad begärt en förklaring till de låga anbudsprisen när Fervent invänt mot hm staden bedömt priset i anbudet inför det första tillclelningsbeslutet utgör inte skäl att besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. För­ valtningsrätten anser därmed att det inte framkommit skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund. Sammanfattningsvis utgör de grunder som bolaget anför inte skäl att besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. Sida 7 11177�16 Sida 8 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 11177-16 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilagan (DV 3109/1 a LOU). Chefsrådman Föredragande har varit Susanna Ewerlöf. O')0 ..... 0 ('I Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) omupphandlingpå för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. .I:fJJ.ll'· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller Jämnas tilJ för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfmnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten hat kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5 . där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslu t som klaganden vill få till stånd, d e bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. WYNI.domstol.se