Klaganden/ombudet Motpartenlom�udet Försäkringskassan Förvaltningsräitten Socialstyrelsen KOV"\�r.Cv'\Sve.�\- [81För kännedom DFörä.tgärdl För delgivning Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 25 augusti 2014 i mål nr 8 695-13, se bilaga A SAKEN Överprövning av upphandling och avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår Region Östergötlands yrkande om avskrivning. 2. Kammarrätten avslår Samres AB:s överklagande. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2015 -10-21 Meddelad i Jönköping Mål nr 285 6-14 KLAGANDE KONKURRENSVERKET 2015 -10- 2 3 • Avd Samres AB, 556433-7417 Dnr Kyrkogatan 19 222 22 Lund Ombud: Advokaterna Ulf Hökeberg och Jonas Edward Advokatfirman Fylgia J(B Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART KSnr Aktbil Region Östergötland (tidigare Landstinget i Östergötland) 581 9 1 Linköping Ombud: Advokat Walter Sköldstam Advokatbyrån Svensk Juristpartner AB G:a Rådstugugatan 30 602 24 Norrköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 1 D Dok.Id 177827 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box2203 550 02 Jönköping 036-15 68 00 (vx) Slottsgatan 5 036-1619 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se måndag...:_ fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING YRKANDEN 2 Mål nr 2856-14 Samres AB (Samres) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltnings­ rättens dom, bifaller Samres ansökan om överprövning och förordnar att Region Östergötlands (regionen) upphandling av tjänster från AB Östgöta­ trafikens (Östgötatrafiken) regionbeställningscentral ska göras om genom ett annonserat förfarande enligt LOU. Alternativt yrkar Samres att kammarrätten bifaller ansökan om ogiltigförklaring av regionens avtal med Östgötatrafiken, innebärande att Östgötatrafiken mot ersättning ska till­ handahålla beställningscentraltjänster till regionen. Regionen yrkar att målet ska avskrivas alternativt motsätter sig bifall till överklagandet. VAD PARTERNA ANFÖR Samres Samres hänvisar till vad bolaget anfört i förvaltningsrätten med följande tillägg. Det är klarlagt att Östgötatrafiken bedriver en beställningscentral och att behovet av beställningscentraltjänster finns hos kommunerna respektive regionen. Det är alltså inte så att beställningscentralen bedrivs för Östgöta­ trafikens eget behov. Det är även ostridigt att regionen utger ersättning till Östgötatrafiken för driften av beställningscentralen. Tillhandahållandet sker även på uppdrag av de kommuner som i detta avseende agerar genom regio­ nen. Det kan vidare konstateras att regionen mot löpande fakturering utger betydande belopp i ersättning till Östgötatrafiken, i vilka även ingår ersätt­ ning för beställningscentraltjänster. Östgötatrafiken är en från regionen fri­ stående juridisk person. Ett sådant avtal ska föregås av ett annonserat upp- KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 3 Mål nr 2856-14 handlingsförfarande. Regionen har inte visat att något undantag i upphand­ lingsreglema är tillämpligt. Samres ansökan om ogiltighetsförklaring av avtal hänför sig således till regionens upphandlingspliktiga avtal med Östgötatrafiken om anskaffning av tjänster från den regionala beställningscentralen, oavsett om detta avtal slutits formlöst (muntligen, genom konkludent handlande eller på annat sätt) eller som en del av kontraktet från år 2012 eller som det kontrakt som seder­ mera formaliserades den 26 mars 2014 (kontraktet från år 2014). Ansökan om ogiltigförklaring borde därför inte ha avvisats av förvaltningsrätten. Regionen Det "kontrakt" från år 2014 som Samres talan hänför sig till har upphört att gälla den 31 mars 2015 och ersatts av "Uppdragsavtal mellan Region Öster­ götland och Östgötatrafiken AB" som trätt i kraft den 1 april 2015. Samres har i förvaltningsrätten ansökt om överprövning av det nya avtalet. Samres talan i detta mål får därmed anses förfallen och målet bör avskrivas från vi­ dare handläggning Gfr Kammarrätten i Sundsvalls beslut i mål nr 2642-14). För det fall avskrivningsyrkandet avslås hänvisar regionen till vad myndig­ heten anförde i förvaltningsrätten, med följande tillägg. Organiseringen av beställningscentralen i egen regi med regionen som trafikhuvudman och genom dotterbolaget Östgötatrafiken är inte upphandlingspliktig. Organise­ ringen utgör ett samarbete mellan upphandlande myndigheter i syfte att till­ handahålla en allmännyttig tjänst och nå målen i kollektivtrafiklagen om en fungerande allmän och särskild kollektivtrafik som inte är upphandlings­ pliktig i enlighet med EU-domstolens praxis. Under alla omständigheter har regionen rätt att organisera beställningscentralen i egen regi hos Östgöta­ trafiken med stöd av det s.k. Teckal-undantaget. Det stämmer att regionen ersätter Östgötatrafiken för dess kostnader för tillhandahållande av region­ beställningscentralen genom kontinuerlig avräkning i enlighet med den KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 4 Mål nr 2856-14 överenskommelse och det direktiv från år 2014 som Samres benämner kon­ trakt. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Ska målet avskrivasfrån vidare handläggning? Kammarrätten anser inte att det förhållandet att uppdragsavtalet mellan regionen och Östgötatrafiken från år 2014 numera har upphört att gälla utgör hinder mot att pröva Samres talan i detta mål. Det beslut från Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2462-14 som regionen åberopar till stöd för att avskrivning ska ske medför inte skäl för någon annan stånd­ punkt, framförallt eftersom det avgörandet bl.a. grundades på att någon prestation enligt avtalet i fråga inte hade fullgjorts. Regionens yrkande om avskrivning av målet ska därför avslås. Omfattas uppdraget att bedriva regionbeställningscentral av de upp­ handlingsrättsliga reglerna? Kammarrätten har i ett avgörande den 23 oktober 2014 i mål nr 1164-14 konstaterat att en verksamhet motsvarande den som är aktuell i målet, nämligen drivandet av en beställningscentral för anropsstyrd trafik, kan omfattas av reglerna i LOU. Det saknas anledning att komma till en an­ nan slutsats i detta mål. Med den av Samres i målet förda talan blir frågan i målet om den om­ ständigheten att regionen har gett i uppdrag åt Östgötatrafiken att bedriva beställningscentral för regionens (och anslutna kommuners) räkning, innebär att det föreligger ett avtalsförhållande som omfattas av reglerna för offentlig upphandling. KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 5 Mål nr 2856-14 Enligt regionen är det fråga om överlämnande av befogenheter avseende den allmänna trafikplikten och att upphandla och samordna tjänster på området. Överlämnandet har skett med stöd av kollektivtrafiklagstift­ ningen och omfattas inte av reglerna om offentlig upphandling. Regionen hänvisar även till ny EU-rättslig lagstiftning på området för offentlig upp­ handling och anser att såväl denna som tidigare praxis från EU-dom­ stolen ger stöd för regionens uppfattning. Enligt Samres medför emellertid det förhållandet att överlämnandet av den aktuella uppgiften skett med stöd av kollektivtrafiklagstiftningen inte att en prövning med stöd av reglerna för offentlig upphandling är uteslu­ ten. Samres gör dessutom gällande att formerna för överlämnandet av befogenheterna i fråga står i strid med kollektivtrafiklagen. Kammarrätten konstaterar att frågan huruvida regionens överlämnande av befogenheter till Östgötatrafiken har skett på ett formellt korrekt sätt i en­ lighet med gällande lagstiftning på kollektivtrafikens område, inte kan prövas inom ramen för detta mål. Inte heller kan kammarrätten ta ställ­ ning till något samarbets-, uppdrags- eller avtalsförhållande mellan andra parter än de här aktuella. Vid kammarrättens fortsatta bedömning av den aktuella frågeställningen är följande av intresse. Europaparlamentet och rådet har den 26 februari 2014 antagit ett nytt direktiv (2014/24/EU) om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG. 2014 års direktiv kallas nedan nya LOD-direktivet. Nya LOD-direktivet har ännu inte implementerats i svensk lag. Det har behandlats i ett delbetänkande av Genomförandeutredningen, "Nya regler om upphandling" (SOU 2014:51). Utredningen föreslår att artikel 12 i nya LOD-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 6 Mål nr 2856-14 Frågan om uppdraget från regionen till Östgötatrafiken att bedriva beställningscentral för bl.a. regionens räkning ska omfattas av tillämp­ ningsområdet för offentlig upphandling, kan enligt kammarrättens mening bedömas i ljuset av artikel 12.1 och 12.4 i_nya LOD-direktivet. Bestämmelserna får anses beskriva rättsläget såsom det utvecklats genom rättspraxis från EU-domstolen med början i C-107/98 Teckal (se bl.a. skäl 31 i motiven till direktivet samt SOU 2014:51 s. 28). Av artikel 12.1 i nya LOD-direktivet framgår bl.a. följande. 1. Ett offentligt kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en pri­ vaträttslig eller offentligrättslig juridisk person ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv om samtliga följande villkor är uppfyllda: a) Den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den berörda juri­ diska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvalt­ ning b) Den kontrollerade juridiska personen utför mer än 80 % av sin verk­ samhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra juri­ diska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över. c) Det finns inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital [med vissa här uteslutna undantag som är utan intresse för prövningen i detta mål]. En upphandlande myndighet ska anses utöva kontroll över en juridisk person motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvalt­ ning i den mening som avses i första stycket a) om myndigheten har ett avgörande inflytande över både den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut. KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 7 Mål nr 2856-14 Vidare ska enligt artikel 12.4 ett kontrakt genom vilket flera upphand­ lande myndigheter samarbetar för att utföra gemensamma samhällsnyt­ tiga åtaganden inte omfattas av direktivet om genomförandet styrs endast av överväganden som har med allmänintresset att göra och de deltagande upphandlande myndigheterna i endast ringa utsträckning bedriver mot­ svarande verksamhet på den öppna marknaden. Av motiven (preambeln) till de aktuella bestämmelserna framgår bl.a. att tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling inte bör inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda egna resurser och samarbeta med andra myndigheter (skäl 31). Vidare framgår att kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster som ingås uteslutande mellan upphandlande myndigheter, där samarbetet, inbegripet ekonomiska över­ föringar, endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmän­ intresset och där ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter, inte bör omfattas av direktivets tillämpningsområde (skäl 33). Vid bedömningen av frågan i målet kan konstateras att regionen bl.a. är en regional kollektivtrafikmyndighet med lagstadgat ansvar för såväl den allmänna kollektivtrafiken som samordningen av den särskilda kollektiv­ trafiken i regionen. De upphandlingsrättsliga bestämmelserna utgör inget hinder för regionen att bedriva samordningen av den särskilda kollektiv­ trafiken i regionen i egen regi. De utgör enligt kammarrättens mening inte heller något hinder för regionen att överlämna samordningen av den särskilda kollektivtrafiken till ett helägt bolag som regionen utövar full kontroll över och som utför mer än 80 procent av sin verksamhet för regi­ onens räkning. Annat har inte framkommit än att Östgötatrafiken är ett sådant bolag. Den omständigheten att kommuner överlåtit ansvar för kol­ lektivtrafik till regionen bör inte föranleda annan bedömning Gfr bl.a. skäl 31 och 33 i motiven till nya LOD-direktivet). Uppdraget i fråga KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 8 Mål nr 2856-14 faller således utanför tillämpningsområdet för upphandlingsreglema och en upphandling enligt LOU kan inte anses ha påbörjats. Förvaltnings­ rättens åtgärd att avslå Samres ansökan om överprövning av upphandling är därför korrekt. Överklagandet ska därmed avslås i denna del. Var det korrekt av förvaltningsrätten att avvisa Samres ansökan om ogil­ tigförklaring av avtal? Samres yrkande om ogiltigförklaring av avtal inkom till förvaltningsrät­ ten den 3 mars 2014 som ett alternativt yrkande till ansökan om över­ prövning av upphandling. Yrkandet om ogiltigförklaring grundade sig på att Östgötatrafiken från och med den 1 mars 2014 fortlöpande mot ersätt­ ning skulle tillhandahålla regionen tjänster för drift av en beställnings­ central. Förutsättning för att avvisa yrkandet som för sent inkommet före­ låg inte. Ett krav på att en sökande ska ge in ett skriftligt avtal för att frå­ gan om ogiltighet av avtal ska prövas finns inte Gfr bl.a. Asplund m.fl., Överprövning av upphandling, 2012, s. 251). Mot bakgrund av att för­ valtningsrätten, i likhet med vad kammarrätten kommit fram till ovan, funnit att förfarandet, som ledde fram till det avtal Samres avsåg med sin ansökan om ogiltigförklaring, inte omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingsreglerna, var det dock korrekt av förvaltningsrätten att av­ visa Samres ansökan i den delen. Överklagandet ska därmed avslås även i denna del. ammarrättslagmannen Håkan Löfgren (ordförande), kammarrättsrådet öran Mattsson och kammarrättsrådet Evalotta Grip (referent) har delta­ it i avgörandet. Föredragande: Katarina Birkefall FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Samres AB, 556433-7417 Kyrkogatan 19 222 22Lund DOM 2014-08- 25 Meddelad i Linköping Mål nr 8695-13 Enhet 2 1 Ombud: advokaterna Jonas Edward och UlfHökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Landstinget i Östergötland 581 91 Linköping SAKEN Överprövning av upphandling och avtals giltighet. FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 168112 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av upphandling och avvisar ansökan om prövning av avtals giltighet. Telefax 013-25 Il 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 Il 00 E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 695-13 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. ÖstgötaTrafiken AB (Östgötatrafiken) genomförde under 2013 upphand­ ling av regionbeställningscentral, referensnummer 2012/0443, enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Förvaltningsrätten förordnade genom dom den 14 maj 2013 att upphandlingen skulle göras om. Efter att Östgötatrafiken överklagat förvaltningsrättens dom, beslutade Östgötatrafiken den 30 au­ gusti 2013 att upphandlingen skulle avbrytas. Av beslutet framgick bl.a. att Östgötatrafiken avsåg att driva regionbeställningscentralen i egen regi. Samres AB (Samres) ansökte om överprövning av avbrytandebeslutet. Förvaltningsrätten avslog i dom den 11 december 2013 Samres ansökan. Samres ansökte därefter om överprövning av upphandlingar som Linkö­ pings, Norrköpings samt Mjölby kommuner (kommunerna) angavs ha in­ lett avseende anskaffande av tjänster från Östgötatrafikens regionbeställ­ ningscentral. I dom den 26 mars 2014 mål m 7670-13 avslog förvaltnings­ rätten Samres ansökan. Samres ansöker nu om överprövning av upphandling som Landstinget i Östergötland (landstinget) anges ha inlett avseende anskaffande av tjänster från Östgötatrafikens regionbeställningscentral och yrkar att upphandling­ en ska göras om genom ett annonserat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. För det fall landstinget och Östgötatrafi­ ken ingått avtal innebärande att Östgötatrafiken mot ersättning ska tillhan­ dahålla beställningscentraltjänster till landstinget yrkar Samres ogiltigför­ klaring av avtalet enligt 16 kap. 13 § LOU. Landstinget yrkar i första hand att Samres ansökan om överprövning ska avvisas och i andra hand att den ska avslås. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING VAD PARTERNA ANFÖRT I målet har förekommit omfattande skriftväxling mellan parterna. Parterna har till stöd för sin respektive talan åberopat bestämmelser i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik (Kollektivtrafiklagen), lagen (2007:1091) om offentlig upphandling LOU, förarbeten, nationell och EU-rättslig praxis samt överenskommelser och avtal. Sammanfattningsvis har parterna anfört följande till stöd för sin talan. Samres Den 30 augusti 2013 skickade Östgötatrafiken en kallelse till bl.a. lands­ tinget och kommunerna i Östergötlands län avseende ett informationsmöte den 23 september 2013. Av kallelsen framgick att Östgötatrafiken plane­ rade att i egen regi bedriva en regionbeställningscentral som skulle tillhan­ dahålla tjänster i samband med beställning av sjukresor, färdtjänst m.m. De planerade åtgärderna torde kräva anskaffning av både utrustning och per­ sonaL En representant för landstinget var närvarande vid Östgötatrafikens informationsmöte. Genom att företa externa kontakter, bl.a. i form av del­ tagande vid mötet och genom att, tillsammans med de berörda kommuner­ na, föra avtalsförhandlingar med Östgötatrafiken om villkoren för den pla­ nerade regionbeställningscentralen har landstinget påbörjat ett upphand­ lingsförfarande utan att annonsera eller genomföra något annat upphand­ lingsförfarande enligt LOU. Landstingets agerande strider mot 1 kap. 9 § LOU, särskilt principerna om likabehandling och transparens. Från och med den 1 mars 2014 tillhandahåller Östgötatrafiken också ge­ nom en beställningscentral samordningstjänster till landstinget såvitt avser bl.a. Mjölby kommun och avser att senare tillhandahålla motsvarande tjänster även för Norrköpings och Linköpings kommuner. De avtal som har ingåtts har inte föregåtts av något annonserat upphandlingsförfarande och ska ogiltigförklaras. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 Landstinget är regional kollektivtrafikmyndighet i Östergötlands län. Några av länets kommuner har ingått avtal med landstinget om samordning av särskild kollektivtrafik och har överlämnat uppgiften att upphandla per­ sontransport- och samordningstjänster avseende särskild kollektivtrafik till landstinget. Överlämnandet kan ha skett med stöd av 2 kap 12 § Kollektiv­ trafiklagen. I samordningsavtalen har inte överenskommits att landstinget eller Östgötatrafiken ska utföra drift av beställningscentral i egen regi. En sådan överenskommelse skulle även sakna stöd i lag då Kollektivtrafikla­ gen endast föreskriver möjlighet för en kommun att ingå överenskommel­ ser med den regionala kollektivtrafikmyndigheten om att upphandla per­ sontransport och samordningstjänster. I avsaknad av författningsstöd är det inte möjligt för länets kommuner att till landstinget överlämna uppgiften att utöva driften av en beställningscentral i egen regi. Mellan landstinget och det av landstinget helägda bolaget Östgötatrafiken finns ett uppdragsavtal. Enligt 5.2 i uppdragsavtalet har landstinget över­ lämnat uppgiften att upphandla persontransport- och samordningstjänster avseende särskild kollektivtrafik till Östgötatrafiken. Landstingets över­ lämnande kan ha skett med stöd av 3 kap. 2 § Kollektivtrafiklagen. Det är dock endast möjligt för landstinget i egenskap av regional kollektivtrafik­ myndighet, att med stöd av den bestämmelsen överlämna befogenhet att upphandla de aktuella tjänsterna till aktiebolag, inte att bedriva beställ­ ningscentralverksamhet i egen regi. Eftersom såväl de berörda kommunerna som landstinget utgör upphand­ lande myndigheter i enlighet med legaldefinitionen i 2 kap. 19 § LOU om­ fattas dessa köp av lagens reglering. För att köpen inte ska omfattas av LOU krävs uttryckligt lagstöd. Kollektivtrafiklagen föreskriver inte undan­ tag från LOD och ger inte någon rätt för landstinget att köpa tjänster direkt från Östgötatrafiken. Landstinget kan inte överlämna något till Östgötatra- I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING fiken som går utöver vad kommunerna kan överlämna eller har överlämnat till landstinget. Ställning bör tas till vad föreskriften i 2 kap. 12 § Kollek­ tivtrafiklagen innebär och vad en kommun får överlämna enligt denna lag jämfört med vad respektive kommun nu enligt avtal rent faktiskt har över­ lämnat till landstinget. Eftersom landstinget endast kan överlämna befo­ genhet att upphandla tjänster avseende den särskilda kollektivtrafiken in­ klusive beställningscentral, medför det att avtalet mellan landstinget och Östgötatrafiken ska föregås av ett annonserat upphandlingsförfarande en­ ligt LOU. Förvaltningsrätten har i dom den 26 mars 2014, mål nr 7670-13, funnit att kommunerna inte påbörjat något upphandlingsförfarande av de aktuella tjänsterna. Det går således inte att komma till annan slutsats än att det är landstinget som ingått avtal med Östgötatrafiken om tillhandahållande av tjänsterna. En sådan slutsats överensstämmer med vad kommunerna har uppgett i mål 7670-13 om att ansvaret för den särskilda kollektivtrafiken har överlåtits till landstinget, vilket i sin tur lämnat uppdrag till Östgötatra­ fiken. I målet gjorde såväl Linköpings som Norrköpings kommun gällande att kommunerna skulle utge ersättning till landstinget för de av Östgötatra­ fiken tillhandahållna tjänsterna. Kommunerna uppgav således indirekt att landstinget kommer att betala ersättning till Östgötatrafiken för tjänsterna. Undantag från upphandlingsskyldighet vid mellankommunal samverkan har inte införlivats i svensk nationell rätt. Av direktiv 2014/24/EU framgår att enbart det faktum att båda avtalspartema är myndigheter inte i sig ute­ sluter tillämpning av upphandlingsreglerna. Målet ska dock prövas utifrån den idag gällande lagstiftningen och inte utifrån det ännu ej i svensk rätt införlivade direktivet. Enligt landstinget har det rätt att med stöd av 2 kap. 10 a § LOU anskaffa tjänster från Östgötatrafiken. Bestämmelsen utgör ett undantag till den upphandlingsskyldighet som följer av LOU och ska tolkas restriktivt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 695 -13 I LINKÖPING Verksamhetskriteriet i 2 kap. 10 a § LOU är inte uppfyllt. Lagrummet är vidare inte tillämpligt avseende sådan särskild kollektivtrafik som kommu­ nerna ansvarar för. Beslut om att överlämna, befogenhet till ett aktiebolag enligt Kollektivtra­ fiklagen ska fattas av den regionala kollektivtrafikmyndighetens beslu­ tande församling. Landstingets beslutande församling är landstingsfull­ mäktige. Beslutet att godkänna uppdragsavtalet mellan landstinget och Östgötatrafiken har dock fattats av landstingsstyrelsen. Befogenheten för Östgötatrafiken har därför inte tillkommit i laga ordning. Östgötatrafikens tillhandahållande av tjänster för drift av en beställningscentral grundar sig därmed inte på några förfoganden enligt Kollektivtrafiklagen. Oaktat allt övrigt utgör därför förfarandet köp av tjänster på vilket LOU är tillämplig. Samres bedriver verksamhet med drift av beställningscentraler och kan tillhandahålla den ifrågavarande tjänsten. Genom landstingets agerande har Samres uteslutits från möjligheten att jämte andra leverantörer lämna an­ bud inom ramen för ett annonserat offentligt upphandlingsförfarande. Om landstinget ingått avtal med Östgötatrafiken, har Samres uteslutits från möjligheten att lämna anbud och riskerar därmed att lida skada. Landstinget Landstinget är regional kollektivtrafikmyndighet och organiseras under en särskild trafiknämnd. Landstinget har genom avtal och med stöd av 3 kap. 2 § Kollektivtrafiklagen överlämnat sina befogenheter avseende allmän trafikplikt samt befogenhet att upphandla och samordna tjänster enligt 2 kap. 12 § Kollektivtrafiklagen till Östgötatrafiken, som är ett av landstinget helägt bolag. Enligt den senare bestämmelsen får regional kollektivtrafik­ myndighet samordna den särskilda kollektivtrafiken genom att tillhanda­ hålla beställningscentral. Samordning kan avse persontransporter som ex­ empelvis sjukresor och skolskjutsar. Samordning genom en beställnings- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 central hos regional kollektivtrafikmyndighet regleras således i kollektiv­ trafiklagen. I 1 kap. 3 § Kollektivtrafiklagen anges att LOU i vissa fall ska tillämpas på tjänster inom området. Bestämmelsen ger uttryck för att LOU är subsidiär i förhållande till Kollektivtrafiklagen. LOU ska därmed inte tillämpas såvida inte den regionala kollektivtrafikmyndigheten upphandlar tjänsten externt. Överlämnande av anordnande av regionbeställningscentral till Östgötatrafiken utgör inte en upphandling av en extern tjänst från ett externt företag. Östgötatrafiken räknas som ett internt företag som i egen regi :fär tillhandahålla de åtaganden som ålagts dem av den regionala kol­ lektivtrafikmyndigheten, d.v.s. landstinget. Organiseringen av en beställ­ ningscentral utgör inte ett upphandlingskontrakt och det är inte fråga om anskaffning mot betalning på en marknad. Den mellankommunala samver­ kan som kollektivtrafiken rör är fullt tillåtlig, vilket framgår av nyligen antaget direktiv för offentligt upphandling, 2014/24/EU, som kodifierar vad som redan följer av EU-domstolens praxis. Hur kostnadstäckningen för Östgötatrafikens regionbeställningscentral fördelas mellan landstinget och kommunerna påverkar inte bedömningen av vad för ansvar som lämnats över. Giltigheten av diverse kommunala beslut och avtal som Samres an­ griper är inte föremål för prövning i målet. Den omständigheten att det nämns i avtalet mellan landstinget och Östgö­ tatrafiken att uppdraget består i att upphandla förtar inte rätten till att bed­ riva regionbeställningscentral i egen regi. Det är även oklart enligt avtalet vad som ska förstås med upphandling. I exempelvis p. 17.1 i avtalet anges att uppdraget är att tillhandahålla en beställningscentral. Avtalet ger inte otvetydigt stöd för att avsikten varit att utesluta möjligheten för Östgötatra­ fiken att själv tillhandahålla regionbeställningscentral. Det uppdrag som Östgötatrafiken har från landstinget är att tillhandahålla en regionbeställ­ ningscentral. I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING Först när den upphandlande myndigheten konkret inleder förhandlingar med en extern part kring ett konkretiserat anskaffningsbehov mot betalning kan en upphandling anses påbörjad. Landstinget har inte inlett några såd­ ana konkretiserade förhandlingar med extern part om tillhandahållandet av regionbeställningscentral mot ersättning. Det möte som Samres hänvisar till har varit ett informationsmöte som anordnats av Östgötatrafiken och kan inte ses som en förhandling om villkor för köp av tjänster. Om rätten anser att landstingets tillhandahållande av regionbeställnings­ central är upphandlingspliktigt trots bestämmelserna i Kollektivtrafiklagen, så har landstinget under alla omständigheter rätt att anskaffa varor och tjänster från Östgötatrafiken med stöd av 2 kap 10 a § LOU. Landstinget äger och kontrollerar Östgötatrafiken, som bedriver verksamhet på uppdrag av landstinget. Något upphandlingskontrakt att överpröva finns inte och följaktligen inte heller att ogiltighetsförklara. För att ett avtal ska kunna överprövas enligt LOU krävs att leverantören lidit skada och att någon av de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU trätts förnär. Landstinget har inte tilldelat nå­ got kontrakt till någon fristående från landstinget och därmed kan inte Samres ha lidit eller riskera att lida någon skada. Någon olikbehandling har inte skett. För ogiltighetsförklaring krävs att annonsering av ett upphand­ lingspliktigt kontrakt underlåtits i strid med LOU. Någon skyldighet för landstinget att annonsera och därmed upphandla inrättandet av beställ­ ningscentral i egen regi föreligger inte. Grund för ogiltighetsförklaring föreligger därmed inte. Om rätten ändå skulle anse att landstinget har träffat ett upphandlingsplik­ tigt kontrakt enligt LOU, som inte är giltigt, bör avtalet i sådant fall ändå få bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset av fungerande kol­ lektivtrafik. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Något om ramarna för prövningen Samres gör gällande att landstinget har för avsikt att otillåtligen tilldela upphandlingspliktigt kontrakt alternativt otillåtet tilldelat sådant kontrakt till Östgötatrafiken gällande regionbeställningscentral. Parterna i målet menar att LOU är tillämplig lagstiftning. Det finns enligt förvaltningsrätten mening skäl att ifrågasätta om det inte istället är be­ stämmelserna i LUF som ska tillämpas. De regler som har avgörande bety­ delse i målet är dock de samma i LOU och LUF . Det finns därför inte an­ ledning att uppehålla sig vidare i denna fråga. Så som Samres utformat sin talan är prövningen i målet begränsad till det som förevarit mellan landstinget och Östgötatra:fiken resp. mellan lands­ tinget och tre kommuner. Det som Samres uppgett om vad som förekom­ mit mellan Östgötatrafik:en och kommunerna saknar m.a.o. direkt betydelse i målet men :far ses information som Samres menar stödjer i första hand påståendet om att upphandling pågår. Såvitt gäller relationerna mellan landstinget och Östgötatrafiken har Sam­ res endast gett in ett avtal, nämligen det uppdragsavtal som slöts mellan dessa i december 2012. Samres har vidare lämnat in samordningsavtal mel­ lan två kommuner och landstinget daterade i juni och september 2012. Överprövning av upphandling Överprövning av en upphandling får enligt 16 kap. 6 § LOU/LUF inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leve­ rantör. Fråga i målet är om det vid sidan om åberopade uppdrags- och samordningsavtal, samt påstått genomförda direktupphandlingar, finns förhållanden som innebär att landstinget vidtagit åtgärder som är att be- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING trakta som upphandling, dvs. åtgärder som syftar till att landstinget framö­ ver ska tilldela en leverantör kontrakt eller ingå ramavtal. Samres har i denna del redogjort för åtgärder som landstinget, Östgötatra­ fiken och tre kommuner företagit sig. Enligt förvaltningsrättens mening kan den omständigheten att landstinget deltagit med en representant på ett informationsmöte i september 2013 inte innebära att landstinget genomför en upphandling. Det finns också anledning att framhålla att rätten i tidigare mål med Samres som part (mål 7670-13) redan bedömt att Östgötatrafiken i dessa kommunkontakter inte kan anses ha inlett avtalsförhandlingar gäl­ lande en regionbeställningscentral. Det finns inte nu skäl för annan be­ dömning. Samres hävdar även att kommunerna har för avsikt att utge er­ sättning till landstinget för den särskilda kollektivtrafiken och att detta är fråga om köp av tjänst. Förvaltningsrätten noterar att landstinget i sådant fall inte kan ses som upphandlade myndighet och att förfarandet därmed inte kan betrakta som en upphandling som landstinget ansvarar för. Samres gör vidare gällande att landstinget löpande utger ersättning till Öst­ götatrafiken för vissa tjänster, bl.a. den särskilda kollektivtrafiken. Det som parterna åberopat i denna del visar inte att det för sådan verksamhet skulle finnas något annat avtalsrättsligt förhållande än det uppdragsavtal som slu­ tits mellan landstinget och Östgötatrafiken. Samres menar att avtalet till form är felaktigt och i sak inte kan innefatta annat än uppdrag att upp­ handla regionbeställningscentral. Enligt förvaltningsrättens mening finns det dock inom ramen för bestämmelserna i LOU/LUF inte möjlighet att frånkänna ett avtal rättslig verkan annat än med stöd av bestämmelserna om avtals ogiltighet. Som framgår nedan kan giltigheten av uppdragsavta­ let inte prövas i detta mål och avtalet ska därför godtas. Förvaltningsrätten bedömer vidare att det inte finns grund för annan slutsats än att ersättningar från landstinget till Östgötatrafiken utgår med anledning av uppdragsavta­ let. Det finns därför inte stöd för att hävda att landstingets betalningar inne- 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 695-13 I LINKÖPING fattar ett led i en pågående upphandling som kan bli föremål för överpröv­ ning. Inte heller det Samres åberopat i övrigt rörande landstinget kan upp­ fattas som led i ett upphandlingsförfarande på det sätt som det måste för­ stås enligt 2 kap. 23 § LUF eller 2 kap 13 § LOU. Samres ansökan om överprövning av upphandling ska därför avslås. Överprövning av avtals giltighet Samres har gett in dels ett uppdragsavtal mellan landstinget och Östgöta­ trafiken som slöts mellan dessa i december 2012, dels s.k. samordningsav­ tal mellan landstinget och två kommuner som, såvitt får förstås, slöts i juni resp. september 2012. En ansökan om överprövning av avtals giltighet ska enligt 16 kap. 17 § LUF, bortsett från i detta fall icke relevanta undantag, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Samres ansökan kom in den 18 december 2013. Den har således kommit in efter denna tid såvitt gäller de nu berörda avtalen och ska därför avvisas ifråga om dessa. Samres menar vidare att landstinget kan ha ingått ytterligare avtal som in­ nebär tillhandahållande av beställningscentral. Sökanden har inte gett in några sådana avtal och har inte ens angett något datum för när de kan tän­ kas ha slutits. Landstinget får anses tillbakavisa påståendet om ytterligare avtal. Enligt förvaltningsrättens mening kan det Samres framfört i denna del inte anses innebära att det finns avtal mellan landstinget och Östgöta­ trafiken, eller landstinget och kommuner, som kan bli föremål för över­ prövning. Ansökan om avtals ogiltighet ska därför avvisas även i denna del. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ID LOU) Mats Edsgården Föredragande har varit Cristina Perez iilt�­ ;,;..,;;..�:; � .. Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga Bilaga B .-<:i'..-< 0 N Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling, lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; l . den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. www.domstol.se