FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-07-06 Mål nr 29206-14 Sida 1 (22) Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm TDC Sverige AB, 556465-8507 KONKURRENSVERKET 2015 -07- 0 6 Avd Dnr Klnr Ombud: Advokaterna Fredrik Linder och Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm Aktbll MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår TDC Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 623039 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida2 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 2 9 20 6 - 1 4 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. SKI Kommentus fuköpscentral AB (SKI) genomför en upphandling be­ nämnd ''Datakommunikation 20 1 4". I punkt 1.4.1 i anbudsinbjudan anges bland annat följande om bakgrunden till det kommunikationsnät - Sjunet - som upphandlingen avser. Sjunet är ett kvalitetssäkrat kommunikationsnät för ackrediterade organisationer och företag som är verksamma inom vård­ och omsorgssektom i Sverige. Upphandlingen genomförs genom förhand­ lat förfarande med föregående annonsering enligt 4 kap.2 §2 lagen (200 7:1091) om offentlig upphandling, LOU. �amtliga anbudssökande ansågs kvalificerade. SKI har i tilldelningsbeslut utsänt den 21 november 2014meddelatattmyndighetenbeslutatattantaanbudfrånannananbuds­ givare än TDC Sverige AB (TDC). TDC yrkar att upphandlingen ska göras om och åberopar som grunder, såsom dessa slutligen justerats, följande. 1. SKIhargenomförtettförhandlatförfarandemedföregåendeannonse­ ring trots att förutsättningar för detta saknas. SKI:s tillämpning av för­ handlat förfarande med föregående annonsering strider mot 4 kap. 2 § LOD. 2. 3 . Kravställningen och förutsättningarna för prissättning i upphandlingen har förändrats i väsentlig utsträckning under upphandlingens gång. Detta strider mot likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOD. Informationen och kravställningen avseende vissa centrala funktioner i upphandlingen - Tjänstekatalog, VXL och Tjänstenav - har varit mycket otydlig. Väsentliga krav för dessa funktioner har saknats i upp­ handlingen. Dessa brister har lett till att anbudsgivarna har kunnat tolka Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-1 4 I STOCKHOLM :llirutsättningarna för tillhandahållande av dessa centrala funktioner på olika sätt, och därmed säkerställs inte att anbuden i upphandlingen är jämförbara, Utformningen av anbudsinbjudan strider därför mot likabe­ handlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. 4. Den information som lämnats i anbudsinbjudan med bilagor, är mycket bristfällig avseende hur många och vilka de avropsberättigade aktörer­ na är samt om dessa aktörer i praktiken kommer att avropa från ram.­ avtalet eller inte. Dessa brister skapar en betydande osäkerhet beträff­ ande upphandlingens omfattning. Utformningen av anbudsinbjudan med bilagor strider därför mot transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. 5. TDCharriskeratattlidaskadaenligt16kap.6§förstastycketLOU. Till stöd för sin talan har TDC anfört bland annat följande. Första åberopade grunden Varken i upphandlingens ansökningsinbjudan eller i anbudsinbjudan har angetts några skäl till att SK.I valt att genomföra upphandlingen med för­ handlat förfarande. I avsnitt 1.2.1 i anbudsinbjudan anges endast följande: "Upphandlingen genomförs genom förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt 4 kap. 2 § 2 punkten LOU som gäller för A-tjänster över tröskelvärdet''. - Det är föremålet för den aktuella upphandlingen som måste omöjliggöra fastställande av totalpris i förväg, för att förhandlat för­ farande enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 ska kunna användas. Bedömning­ en av om förhandlat förfarande kan användas ska göras objektivt utifrån upphandlingens föremål och förutsättningar. SK.I menar att upphandlingen innefattar ett helt nytt kommunikationsnät, och att många delar i detta kommunikationsnät (infrastruktur, nätsegment, trafikstyrning m.m.) har varit svåra att fastställa på förhand. Det är dock TDC: s bestämda uppfart- Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 29206-14 ning att det har varit möjligt för SKI att ställa upp tydliga krav och villkor för upphandlingens centrala delar, Att SKI beslutat att dessa delar istället ska utformas genom förhandlingar, innebär inte att det objektivt varit omöjligt att ange erforderliga krav och villkor på förhand. - Härutöver vill TDC påpeka att de särskilda omständigheter som föreligger ska medföra att det är omöjligt för leverantörerna att ange totalpris i förväg. Den pris­ sättningsstruktur som ursprungligen angetts i upphandlingen har varit mycket detaljerad och det har således inte funnits några som helst hinder för att på förhand utforma en prissättningsstruktur i upphandlingen. Beg­ reppet "prior overall pricing" i artikel 3 0 1 b) i Rådets direktiv2004/18/EG av den 3 1 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upp­ handling av byggentreprenader, varor och tjänster visar enligt TDC:s upp­ fattning tydligt att vad som avses är prissättningsstruktur, dvs. det sätt på vilket priser ska anges i upphandlingen, snarare än priserna i sig. TDC vill här understryka att prissättningsstrukturen i upphandlingen absolut inte har lämnats öppen för att sedermera fastställas i förhandlingar. Det framgår att punkt 2.9.1 i anbudsinbjudan och av prisbilagan att SKI på förhand har ut­ format en omfattande och mycket detaljerad prismodell. Det har således inte funnits några som helst hinder för att på förhand utforma en prissätt­ ningsstruktur i upphandlingen. TDC vill understryka att varken det för­ hållandet att det finns brister i prismodellen eller det förhållandet att pris­ modellen har förändrats under upphandlingens gång har någon betydelse för frågan om det har funnits möjlighet att på förhand utforma en tydlig prissättningsstruktur. -TDC vill dessutom understryka följande. De delar som SKI anger såsom skäl för att förhandlat förfarande valts - dvs. förut­ sättningar för leverans av ny infrastruktur, nätsegmentering, trafikstyming rn.m. - har inte blivit föremål för förhandlingar i upphandlingen, Förhand­ lingarna har istället avsett tillkommande ska-krav av relativt okomplicerad natur (som krav på leverantörens dokumentation) samt förändringar av befintliga ska-kravs nivåer (som omslagstid för routing m.m.). Uppen­ barligen har SKI inte funnit det nödvändigt att förhandla om de delar som I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-14 enligt SKI föranlett valet av förhandlat förfarande. Därmed kan de skäl som anförts för valet av förhandlat förfarande inte anses utgöra sådana särskilda omständigheter som krävs enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU. Andra åberopade grunden När det gäller förändringar av ska-kraven i upphandlingen kan i huvudsak urskiljas tre huvudtyper: a. SK.I har infört helt nya ska-krav i upphandlingen, som inte haft någon motsvarighet i kravspecifikationen. Se tex. tredje punkten under "höjningar av ska-krav" på s. 6 i upphandlingsprotokollet: "Leverantören ska vid behov kunna lämna fullständig, strukturerad och aktuell dokumentation över de tjänster som levereras inklude­ rande design av tjänster och lösningar, förbindelseanslutningar samt övriga tjänster som levereras enligt avtalet". b. SKI har höjt nivån på befintliga ska-krav i kravspecifikationen. Se tex. femte punkten under "höjningar av ska-krav" på s. 6 i upp­ handlingsprotokollet: "Gällande tidigare ställda krav under 2.1.1.2.7 Routing har lägstanivån höjts enligt följande: Omslagstid ska maximalt vara 30 sekunder". c. Tidigarebör-kraviupphandlingenharomvandlatstillska-kravav SKL Se tex. tredje punkten på s. 7 i upphandlingsprotokollet: "Gällande tidigare ställt krav under 2.1.1.7.5 VXL har lägstanivån höjts enligt följande: Anbudsgivaren ska tillhandahålla en flexibel lösning för kundportal[...]. Tidigare har följande bör krav ställts i punkt 2.1.1.7.5 i kravspecifikationen "Anbudsgivaren bör tillhanda­ hålla en flexibel lösning genom standardprodukter eller färdiga produkter". SKI anför att förbud mot att göra väsentliga förändringar i ett förfrågnings­ underlag inte tar sikte på upphandlingar som genomförs med förhandlat förfarande. TDC vill understryka att vad SKI här anför är helt felaktigt. Syftet med förhandlingar, när dessa är tillåtna enligt LOU, är att anpassa anbuden till de krav som upphandlande myndighet har angett Gämför 4 kap. 3 § LOU). I Kammarrättens i Göteborg dom av den 6 maj 2014 i mål m 558-14 hade de upphandlande myndigheterna infört nya obligato­ riska krav i en upphandling under förhandlingen i ett förhandlat förfarande. Kammarrätten konstaterade i det fallet att en upphandlande myndighet i I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29 206-1 4 I STOCKHOLM regel inte får tillföra andra krav än de som finns angivna i förfrågningsun­ derlaget, eftersom detta utgör en väsentlig förändring, och att om myndig­ heten anser att nya krav måste ställas innebär detta att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Någon möjlighet för en upphandlande myndighet att efter förhandling göra ändringar i förfrågningsunderlaget kan inte ut­ läsas av 4 kap. 3 § LOU (se s. 5 i domen). TDC noterar att SKI:s inställ­ ning att väsentliga förändringar är tillåtna vid förhandlat förfarande kan vara en del av förklaringen till att väsentliga förändringar faktiskt har genomförts i så omfattande utsträckning i upphandlingen. - TDC bestrider inte att det är tillåtet att förhandla om pris (under förutsättning att förhand­ lingar är tillåtna överhuvudtaget, vilket inte är fallet i upphandlingen). Detta innebär dock inte att det är tillåtet att i grunden förändra förutsätt­ ningarna för prissättning på så sätt som skett i upphandlingen. Vad SKI anför angående att priser krävts in på nya sätt samt att SKI vid förhandling­ en angett en prismodell som enligt SKI:s uppfattning bättre återspeglat verkliga förhållanden, kan enligt TDC inte tolkas på något annat sätt än att SKI medger att stora förändringar gjorts avseende förutsättningarna för prissättning i upphandlingen. Här ska påpekas att det inte är tillåtet att för­ ändra en prismodell endast av den anledningen att SK.I under upphand­ lingens gång kommit underfund med att prismodellen kunde ha utformats på ett bättre sätt. Om sådana förändringar ska göras som nu gjorts i upp­ handlingen, måste upphandlingen göras om. Det är missvisande att SKI anför att TDC kraftigt reducerat priset för sitt förhandlade anbud. TDC är av uppfattningen att eftersom förutsättningarna för prissättning i samband med förhandlingarna så kraftigt förändrats jämfört med den ursprungliga prisbilagan så är det inte möjligt att överhuvudtaget jämföra de ursprung­ liga prisnivåerna med de priser som slutligen offererades. Även om TDC skulle anses ha sänkt sina priser, betyder detta naturligtvis inte att "full transparens till slutlig kravnivå för upphandlingsförmålet" har åstadkom­ mits. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-14 I STOCKHOLM Tredje åberopade grunden Kravställningen avseende de centrala funktionerna Tjänstekatalog, VXL och Tjänstenav får anses vara otydlig eftersom det saknas krav som visar anbudsgivarna vilken kapacitet och resurser som krävs. Detta har medfört att anbudsgivarna kan ha haft vitt skilda utgångspunkter för sina anbud. Därför strider utformningen av de centrala funktionerna mot likabehand­ lings- och transparensprincipen. Fjärde åberopade grunden Det föreligger osäkerhet dels avseende aktörerna i avroparlistan och dels avseende E-hälsoaktörerna vad gäller hur många och vilka aktörerna är samt om dessa aktörer i praktiken kommer att avropa från ramavtalet eller inte. Detta innebär att anbudsinbjudan i dessa delar är mycket otydligt ut­ format och strider mot iransparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Oklar­ heten gällande vilka e-hälsoaktörer som kan komma att nyttja ramavtalet innebär att upphandlingens volym blir osäker. SKI anser att TDC:s ansökan om överprövning ska avslås och anger som sin inställning till åberopade grunder följande. 1 . Det har funnits förutsättningar fö r SK.I att tillämpa förhandlat förfaran­ de med föregående annonsering i upphandlingen i enlighet med 4 kap. 2 § första stycket 2 LOD. 2. Kravställningenochförutsättningarnaförprissättningeniupphandling­ en har inte förändrats i väsentlig utsträckning eller mer än vad som är tillåtet inom ramen för ett förhandlat förfarande. Det valda tillväga­ gångssättet strider inte mot likabehandlingsprincipen, transparensprin­ cipen eller i övrigt mot 1 kap. 9 § LOU. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206- 1 4 I STOCKHOLM 3. Informationenochkravställningenavseendevissacentralafunktioneri upphandlingen-tjänstekatalog,VXLochtjänstenav-harintevarit otydlig. Utformningen av ansökningsinbjudan strider inte mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. 4. Utformningenavansökningsinbjudanstriderinteheller,vadavserden avropsberättiga kretsen, mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. 5. TDC har inte riskerat lida skada enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU. SKI anför bland annat följande. Första åberopade grunden SKI menar att det är felaktigt att påstå att kravet på särskilda omständighet­ er kräver att det är omöjligt för leverantörerna att ange ett totalpris i förväg. Både 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU och doktrin fastslår att det är beställa­ rens, dvs. den upphandlande myndighetens, möjlighet art ange ett totalpris i förväg som utgör särskilda omständigheter som motiverar att ett förhand­ lat förfarande får tillämpas. Begreppet "totalpris" i 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU avser inte prissättningsstruk:tur i en så snäv mening som TDC gör gällande. Tvärtom är det precis den situation som har förelegat i den ak­ tuella upphandlingen som har åsyftats. Det har i förväg inte varit möjligt att fastställa kraven på lösning, kvalitet och pris för det nya kommunika­ tionsnätet då motsvarande lösning eller tjänst vid tillflillet inte funnits. Det har inte varit prissättningsstrukturen i sig som har varit svår att fastställa. Det har däremot varit nödvändigt att tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering för att hitta den för SK.I bästa lösningen som även prismässigt ligger i linje med SKI:s beräkningar. Vad som sägs i doktrinen ger stöd för att det, särskilt vid komplicerade IT-upphandlingar, finns skäl Sida 9 F Ö R V A L T N IN G S R Ä T T E N D O M 2 92 0 6 - 1 4 I STOCKHOLM att tillämpa förhandlat förfarande. Därutöver framkommer följande i dokt­ rinen "för att undantagsbestämmelsen ska vara tillämplig att det med att det finns en risk för att totalpris inte ska gå att uppskatta i förväg". SK.I hän­ visar i dessa delar till Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, tredje upplagan s. 163-165. Det föreligger överhuvudtaget inte några tveksamheter om att det i denna upphandling fanns förutsättningar att tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering. Som fram­ går av ansökningsinbjudan avsnitt 1.2.2 hade SKI vid upphandlingstillfället en målbild för det nya kommunikationsnätet. Målbilden har arbetats fram utifrån de behov som de berörda organisationerna framfört. Målbilden och syftet med förhandlingama har därutöver tydligt framgått av avsnitt 1 .4 i anbudsinbjudan. Anbudsinbjudan innehåller både ska-krav och förhand­ lingspunlcter. Ska-kraven utgör obligatoriska minimikrav som ska vara uppfyllda och som inte har varit föremål för förhandling. Förhandlings­ punkterna, som tydligt angetts i anbudsinbjudan, utgör underlag för diskus­ sioner om högre nivåer än de ursprungliga ska-kraven. I och med att an­ buden kom in har SKI fått information och kunskap om de olika lösning- . ama som finns på marknaden. Förhandlingarna med anbudsgivarna har tillförsäkrat att funktionaliteten uppnås och att anbuden likställts så att de blivit jämförbara. Det framgår tydligt av anbudsinbjudan vilka delar som SK.I har haft för avsikt att förhandla om. Alla anbudsgivare har fått samma möjligheter, att vid förhandlingarna presentera sina anbud och sina anpas­ sade priser. De har fått lika möjligheter att anpassa anbuden i förhållande till anbudsinbjudan så att det blev möjligt att jämföra anbuden. SKI har dokumenterat förhandlingarna och denna dokumentation har bekräftats av anbtidsgivarna. Förfarandet uppfyller därmed de gnmdläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU, inklusive de EU-rättsliga principerna om likabehandling och transparens. SKI bestrider vad TDC anför om att det varit möjligt att fastställa kraven från början istället för att tillämpa förhandlat förfarande. Med TDC:s synsätt torde det alltid vara möjligt att ställa upp tydliga krav från början; Det går alltid att ställa låga krav och inte eftersträva en teknisk Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-1 4 I STOCKHOLM utveckling av varor och tjänster. SKI vidhåller sammanfattningsvis att det har funnits förutsättningar för att tillämpa förhandlat förfarande med före­ gående annonsering. Andra åberopade grunden Även om praxis gällande väsentliga förändringar ska beaktas har inga vä­ sentliga förändringar av förfrågningsunderlaget gj orts, eftersom förhand­ lingarna inte i någon del inneburit att obligatoriska krav har förändrats. Tvärtom hölls förhandlingarna inom ramen för de punkter som enligt för­ frågningsunderlaget kunde bli föremål för förhandling. Det finns både ska­ krav och förhandlingspunkter i förfrågningsunderlaget. Förhandlings­ punkterna utgjorde m1derlag för förhandlingarna med syfte att nå rätt nivå på de offererade lösningarna medan ska-kraven utgjorde obligatoriska minimikrav som inte ingått i förhandlingarna. Det går, enligt doktrinen, att förhandla om en mängd olika delar i ett upphandlingsunderlag men det krävs dock att den upphandlande myndigheten genom sitt agerande inte bryter mot de grundläggande upphandlingsprinciperna (se Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, tredje upplagen s. 167). Vad gäller dokumentationsplikten, som TDC tar upp i sitt yttrande, vill SKI framhålla att SKI under förhandlingarna enbart höjde nivån på doku­ mentationskravet.Ianbudsinbjudanpunkt23. .1framgårska-kraven.Ett förslag till hur samarbetsforum mellan partema kan utformas framgår av anbudsinbjudan men det anges även att förslaget kan komma att justeras och preciseras vid tiden för samarbetet för att anpassas till respektive process och att säkerställa effektiv samverkan, tydliga roller, forum samt ansvarsgränser. För att snabbt kunna lösa incidenter ska anbudsgivaren uppdatera och upprätthålla statiskt som publiceras på ett lättåtkomligt sätt för den kundgemensamma förvaltningen. Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-1 4 I STOCKHOLM Tredje åberopade grunden Det bestrids att kravställningen varit otydlig. Kravställningen varit tillräckligt tydlig för att alla anbudsgivare skulle kunna lämna godtagbara anbud. Fjärde åberopade grunden Enligt 5 kap. 2 § LOU f'ar kontrakt som grundar sig på ramavtal slutas mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i avtalet. Detta innebär att samtliga avropsberättigade myndigheter måste anges och gå att identifiera antingen i själva förfrågningsunderlaget eller i t.ex. en bilaga till detta. Vad Konkurrensverket anförde i yttrande till mål 1 857- 1 2 vid Förvaltningsrätten i Stockholm kan knappast anses utgöra gällande rätt, Detta både med hänsyn till domskälen i det målet, till senare praxis och med hänsyn till vad som uttalats i det pågående lagstiftningsarbetet på upphandlingsområdet. SKI tillämpar, sedan domen meddelades den 1 0 oktober 2012 i mål 1 857-12, en viss rutin för att upphandlande myndig­ heter ska bli avropsberättigade på ramavtalen. Genom att upphandlande myndigheter betalar en serviceavgift till SKI bekräftar de sitt intresse att avropa från kommande ramavtal enligt en fastställd årlig upphandlings­ plan. Inför att en upphandling hos SKI annonseras uppges alla upphand­ lande myndigheter, som har betalat serviceavgiften, som avropsberättigade parter i en bilaga, dvs. förutom de upphandlande myndigheter som har av­ anmält sig. Aktuell upphandling fanns med i upphandlingsplanen för 201 4. Att den rutin som SKI tillämpar för att uppfylla kraven i 5 kap. 2 § LOU är godtagbar framgår bland annat tydligt av Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 31 mars 2014 i mål nr 20882-13. I sammamål framgår att sys­ temet är tillräckligt för att de upphandlande myndigheterna ska anses ha bekräftat sitt intresse på det sätt som krävs för att vara avropsberättigade. Den domen överklagades hela vägen till högsta instans utan att prövnings­ tillstånd beviljades. Vidare framgår i samma mål att det är en del av ram.av­ talets inneboende osäkerhet att det inte på förhand går att ha vetskap om Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-14 vilka volymer som faktiskt kommer att avropas och kan inte anses strida mot transparensprincipen. Att vissa avropsberättigade upphandlande myndigheter med största sannolikhet inte kommer att använda ram.avtalet, till exempel därför att de inte verkar inom svensk e-hälsa, innebär inte en brist i transparens. Förutsättningarna att förutse vilka upphandlande myndigheter som kommer att använda avtalet är lika för anbudsgivarna. SKI:s bedömning är att det torde vara relativt tydligt för anbudsgivarna, särskilt för TDC som befintlig leverantör av Sjunet, vilka upphandlande myndigheter som frarnforallt kan vara intresserade att avropa från ram­ avtalet. SKl kan härutöver nämna ny bestämmelse i 7 kap. 3 § LOU i förslaget till nya regler om offentlig upphandling som kommer ersätta 5 kap. 2 § LOU. 1 denna anges att "en inköpscentra] kan fora eller låta föra ett register över vilka upphandlande myndigheter som har rätt att använda sig av inköpscentralens ramavtal. Kravet på tydlighet får anses vara upp­ fyllt genom en hänvisning till registret, tex. genom en länk till ett web­ baserat register, i ramavtalets anbudsinfordran eller inbjudan att bekräfta intresse. Men det bör då framgå av registret från vilket datum den berörda upphandlande myndigheten fick rätt att använda sig av de ramavtal som inköpscentralen ingår, eftersom detta datum avgör vilka specifika ram.avtal som den upphandlande myndigheten får använda. Analysen är hämtad från det nya upphandlingsdirektivet, skäl 60. Sammanfattningsvis får SKI:s arbetssätt anses vara transparent och i övrigt förenligt med både gällande ochkommanderegelverk.VidareanförTDCattkravetipunkt1.1.3 i anbudsininbjudan om att även övriga aktörer inom svensk e-hälsa ska kunna tillämpa ram.avtalets villkor strider mot transparensprincipen. Den avropsberättigade kretsen i upphandlingen är de upphandlande myndighet­ er som anges i upphandlingens bilaga 01 . Vad gäller kravet att övriga ak­ törer inom svensk e-hälsa ska kunna tillämpa ram.avtalets villkor är detta just ett krav i upphandlingen, inte en utvidgning av den avropsberättigade kretsen. Aktörer som inte omfattas av LOU kan givetvis inte omfattas av den avropsberättigade kretsen på SKl:s ramavtal. Kravet är såväl transpa- I STOCKHOLM Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206�14 rent som nödvändigt och proportionerligt, av följande anledningar. Inera, som ansvarar för Sjunet, koordinerar landstingens och regionernas gemen­ samma e-hälsoarbete och utvecklar tjänster till nytta för invånare, vård­ och omsorgspersonal och beslutsfattare. Alla landsting, kommuner, privata vårdgivare och leverantörer ska kunna ansluta sig till Sjunet och enbart aktörer inom svensk vård och omsorg får ansluta sig och vara anslutna. Sjunet har en garanterad tillgänglighet och anslutning till Sjunet ställs ofta som krav för att sprida verksamhetskritisk information. Sjunet används endast av en begränsad krets vilket bidrar till att Inera kan ställa krav på hur man får använda nätet, samtidigt som Inera kan kontrollera att detta också efterlevs genom en ackrediteringsprocess. Beroende på vilka behov och krav verksamheten har på tillgänglighet, finns olika anslutningssätt. Sjunet utgör således grunden för informationssäkerhet inom e-hälsa då Sjunet omfattar alla anslutna organisationers grundläggande informations­ och IT-säkerhet. Syftet med Sjunet är att underlätta datakommunikation mellan offentliga och privata vård- och omsorgsgivare samt leverantörer över nationella, geografiska och organisatoriska gränser. Det har därför varit en förutsättning i upphandlingen av Datakommunikation 2014 att även övriga aktörer inom svensk e-hälsa ska ha tillgång till det nya kom­ munikationsnätet på likavillkor för att informationssäkerhetssystemet ska fungera. Sammanfattningsvis kan SKI inte anses ha brutit mot krav om att avgränsa kretsen av avropsberättigade parter i upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Har förhandlat förfarande med föregående annonsering tillämpats i strid med LOU? Enligt huvudregeln i 4 kap. 1 § LOU ska offentlig upphandling ske genom öppet eller selektivt förfarande. Under vissa förutsättningar kan emellertid den upphandlade myndigheten använda sig av ett förhandlat förfarande I STOCKHOLM · Sida 14 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 2 92 0 6 - 1 4 I STOCKHOLM med föregående annonsering. Detta gäller bland annat om det som ska upp­ handlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg (se 4 kap. 2 § första stycket2 LOU). Bestämmelsen i 4 kap.2 § första stycket2 LOU avser upphandlingsföre­ målet. Den ger upphandlande myndigheter en möjlighet att använda sig av förhandlat förfarande med annonsering i situationer då det laävs mer flexibla lösningar för att genomföra ett särskilt komplicerat projekt. När det gäller upphandlingsförernålet som sådant anges som exempel i beaktandesats (3 1 ) till Rådets direktiv 2004/18/EG av den 3 1 mars2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentrep­ renader, varor och tjänster, större integrerade projekt för infrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansie­ ring. Vad som sägs i doktrinen ger stöd för att det, särskilt vid komplicerade IT­ upphandlingar, finns sk�l att tillämpa förhandlat förfarande G ämför Jan­ Erik Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, tredje upplagan . s. 163 -165). För att bestämmelsen ska kunna tillämpas krävs att det inte är möjligt att ange något totalpris i förväg. Det ska objektivt sett, kunna slås fast att det inte går att fastställa ett totalpris för upphandlingsföremålet i förväg. Det ska vara antingen upphandlingsföremålet som sådant eller riskerna förena­ de med upphandlingsföremålet som gör det omöjligt att ange ett totalpris i förväg. Begreppet "särskilda omständigheter" syftar främst till att markera att bestämmelsen endast ska tillämpas i undantagsfall och avser detsamma Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-14 som artikel 30.1 b i Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprena­ der, varor och tjänster, i vilket begreppet "undantagsfaUU används, . Enligt den engelska versionen av direktivet anges att förevarande bestämmelse är tillämplig i "exceptional cases". Upphandlingen i nu förevarande mål avser ett nytt kommunikationsnät för användning inom svensk e-hälsa. Det nya kommunikationsnätet finns inte i dag och svårigheten för SK.I, tillsammans med ägare/förvaltare och användare av befintligt kommunikationsnät 11 Sjunet11, har enligt vad SKI uppgett legat i att på förhand fastställa lösning, kvalitet och pris för det nya kommunikationsnätet. Krav har bland annat ställts på en helt ny typ av infrastruktur, ny brandväggsfunktion med krav på både tekniska och admi­ nistrativa funktioner, gränssnitt samt ny design, vad gäller nätsegment och möjligheter att styra trafik i olika säkerhetszoner. Detta har inte ifrågasatts av TDC och är således ostridigt i målet. Enligt förvaltningsrättens mening har det därmed varit fråga om ett komplext kontrakt med många nya delar som medfört att det varit svårt att ange något totalpris i förväg. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att SKI följaktligen har visat att SK.I haft skäl att tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU. SKI har också i avsnitt 1.3.1.2 i anbudsinbjudan dokumenterat de skäl som SKI åberopat för att använda förfarandet. Har otillåtna förändringar av ska-krav gjorts i upphandlingen? I 4 kap. 3 § LOU regleras hur förhandlingen ska genomföras vid förhandlat förfarande med annonsering. I paragrafen anges att den upphandlande myndigheten i den förhandlade upphandlingen ska förhandla med anbuds­ givarna om de anbud som de lämnat. Syftet med förhandlingen ska vara att anbuden anpassas till de krav, som angetts i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Till förfrågningsunderlaget kan även komp- I STOCKHOLM Sida 16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2920 6- 1 4 I STOCKHOLM letterande handlingar räknas. Dessutom anges att förhandlingen syftar till att få fram det bästa anbudet i enlighet med reglerna i 12 kap. 1 § LOU, dvs. reglerna för anbudsutvärderingen. Såsom bestämmelsen är utfofl!lad går det att förhandla om en mängd olika delar i ett upphandlingsunderlag. Det anges inte i lagrummet vilken typ av krav som förhandlingen får omfatta. Hänvisningen görs tiHkrav som fram­ går av annonsen om upphandling eller förfrågningsunderlaget. Dessa krav kan ha olika karaktär och dessutom anknyta till olika delar i en upphand­ lingsprocess. Emellertid kan både annonsen om upphandling och ett för­ frågningsunderlag innehålla krav eller kravnivåer, som formulerats så att de blivit obligatoriska. Sådana krav kan knappast bli föremål för förhand­ ling. Antingen uppfylls de eller så uppfylls de inte av en leverantör som deltar i förhandlingen. I det senare fallet måste leverantörens anbud förkastas. Exempel på krav, som inte är_ förhandlingsbara, är krav på miniminivåer på ekonomisk och teknisk kapacitet enligt de regler som finns i 11 kap. 2 § LOU. Samma sak gäller alla obligatoriska krav som publicerats_i annonsen om upphandling av det skälet att publicerade krav och kravnivåer kan ha en återhållande effekt på presumtiva leverantörer. Samma synpunkt gör sig dock inte gällande då ett krav dyker upp först i förfrågningsunderlaget eftersom endast de anbudssökande för�tagen, som bjudits in till anbudsgivning känner till kravet och därmed kan påverkas av det. För att ställa ett nytt krav, vare sig det rör sig om föremålet för upphandlingen eller något annat krav� efter det att förfrågningsunderlaget blivit känt för de inbjudna leverantörerna måste med all säkerhet samtliga leverantörer godkänna kravet eftersom likabehandlingsprincipen måste upprätthållas strikt genom hela upphandlingsprocessen (se Jan-,Erik Falk, Lagen om offentlig upphandling - en kommentar, tredje upplagan s. 167). Förhandlingen ska genomföras med likabehandling av anbudsgivarna. I EU-domstolens dom i mål C-243 8/ 9 Stora Bält konstaterade domstolen att Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 9206�14 samtliga anbud ska vara förenliga med bestämmelserna i förfrågnings ­ underlaget för att garantera en objektiv jämförelse mellan anbuden. Förhandlingen får således inte, som hade skett i det i målet aktuella fallet, utgåfrånettanbudsomintevarförenligtmedförfrågningsunderlaget.EU- .. domstolens slutsats i det nyss angivna målet är i praktiken ett uttryck för likabehandlingsprincipen som, liksom övriga grundläggande principer i 1 kap. 9 §, är styrande för alla delar av en offentlig upphandling. Som huvudregel gäller därför att det står den upphandlande myndigheten fritt att själv avgöra såväl omfattning av som innehåll i förhandlingen, så länge förfarandet uppfyller de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Detta har kommit till särskilt uttryck i direktivets artikel 3 03. , där det föreskrivs att den upphandlande myndigheten ska garantera likabe­ handling av samtliga anbudsgivare under förhandlingen, och i synnerhet inte särbehandla någon genom att lämnat ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Avgörande är alltså hur den upphandlande myndigheten kommunicerar med anbudsgivarna och vad som kommuniceras till dem. Det viktiga är som SK.I framhållit att inga förändringar sker av de minimi­ krav som ställdes i den första fasen av upphandlingen, kvalifi.ceringsfasen. Av det nya upphandlingsdirektivet, 2014/24/EU, artikel 29.3., kan dessutom utläsas vad som enligt det direktivet, vid förhandlat förfarande under konkurrens, inte får förhandlas om. Därvid nämns endast minimi­ kraven och tilldelningskriteriema. SK.I har förhandlat utifrån en kärna av minimikrav vilka inte har förändrats genom förhandlingarna. Krav som inskärps eller tillkommer under själva förhandlingen påverkar endast de leverantörer som deltar i förhandlingen och kan således inte I STOCKHOLM Sida 18 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 29206-14 I STOCKHOLM påverka leverantörers vilja att lämna anbud. De hänsyn som normalt motiverar att väsentliga förändringar är otillåtna, nämligen hänsyn till potentiella leverantörer, gör sig alltså inte gällande i denna situation. I upphandlingen har inga krav som fanns med i ansökningsinbjudan utgått.I­ det fall begreppet potentiella leverantörer ska användas för den fråga som här är aktuell är d� potentiella leverantörerna de tre leverantörer som deltog i det förhandlade förfarandet. Samtliga har lämnat anbud, som dessutom varit godkända. Det är alltså uteslutet att någon "potentiell leverantör" påverkats. Förvaltningsrätten konstaterar följaktligen att inga förändringar gjorts av ska-kraven i upphandlingen som är av den karaktären att ingripande enligt LOU bör ske. Har otillåtna förändringar av förutsättningar för prissättning gjorts i upphandlingen? I 4 kap. 3 § LOU framgår att syftet med förhandlingen också ska vara att få fr am d e t b ä s t a a n b u d e t e n l i g t 12 - k a p . 1 § L O U , s o m r e g l e r a r a n b u d s u t ­ värderingen. I 12 kap. 1 § LOU anges dels grunderna för anbudsutvärde­ ringen som är lägsta pris och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, dels exemp�l på olika kriterier som kan tillämpas för att fastställa den senare utvärderingsgrunden. Det förefaller dock alldeles klart att förhand­ lingar kan omfatta utvärderingskriterier i detta fall. Det vore också märkligt om så inte vore fallet, eftersom förhandlingar ofta leder till förändringar i anbud, vilket oftast leder till nya förutsättningar, t.ex. ändringar av anbudspriser (se Jan�Erik Falk, Lag om offentlig upphandling -enkommentar,tredjeupplagans. 168). Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206- 1 4 I STOCKHOLM I artikel 3 0.3 i direktivet föreskrivs att den upphandlande myndigheten ska garantera likabehandling under förhandlingarna. Detsamma framgår av 1 kap. 9 § LOU. Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår det av utredningen att SKI garanterat likabehandling under förhandlingarna i fråga o_m prissättningen. Förvaltningsr�tten konstaterar följaktligen att inga förändringar gjorts av förutsättningarna för prissättning i upphandlingen som är av den karaktären att ingripande enligt LOU bör ske. Har kravställningen avseende de centrala funktionerna varit otydlig? De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när G ämför rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Såväl det förfrågningsunderlag som SKI använt sig av som den tillämpade utvärderingsmodellen kan anses ha vissa brister vad gäller tydlighet. Dessa har dock enligt förvaltningsrättetis mening inte varit av sådan art eller omfattning att förfarandet strider mot de J.crav som uppställs i LOU. Avropande aktörers omfattning och identitet TDC har gjort gällande att det föreligger osäkerhet dels avseende aktörerna i avroparlistan och dels avseende E-hälsoaktörerna vad gäller hur många och vilka aktörerna är samt om dessa aktörer i praktiken kommer att avropa från ramavtalet eller inte. Detta innebär enligt TDC att anhuds"in­ bjudan i dessa delar är mycket otydligt utformat och strider mot trarispar­ ensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Oklarheten gällande vilka e-hälsoaktörer Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-14 I STOCKHOLM som kan komma att nyttja ramavtalet innebär att upphandlingens volym blir osäker. Enligt 1.1.1.1 i anbudsinbjudan anges bland rumat följande: Denna upphandling.görs i eget namn och omfattar de-UM/UE som upp­ rälmas i Bilaga 1 - Avropsberättigade parter. Att vara avropsberättigad innebär en möjlighet att avropa från tecknade Ramavtal, dock ingen skyl­ dighet. När behov uppstår har avropsberättigad part möjlighet att använda Ramavtalet . Enligt 1.1.2 i anbudsinbjudan anges bland annat följande. Ramavtalets årsvolym uppskattas uppgå till 16 000 000 SEK exklusive moms per år eller 64 000 000 SEK exklusive moms över hela Ramavtals­ perioden inklusive eventuell förlängning. Någon garanti att erhålla viss volym ges ej. Enligt 1.1.3 i anbudsinbjudan anges bland annat följande. De aktörer inom svensk e-hälsa som inte är UM/UE ska beredas möjighet att avropa på ramavtalet på samma villkor som UM/UE. Av 5 kap. 2 § LOU framgår att ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal endast får slutas mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Bestämmelsen innebär att samtliga avropsberättigade UM/UE måste anges och gå att identifiera i förfrågningsunderlaget eller dess bilagor. För att de angivna UM/UE ska anses vara avropsberättigade finner förvaltningsrätten att det därutöver krävs att dessa bekräftat sitt intresse av att ingå i upphandlingen innan annonseringen av ramavtalet. Det kan däremot inte anses föreligga ett upphandlingsrättsligt krav på att Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-1 4 samtligaUM/UEmåstehaförpliktatsigattutnyttjaram.avtaletomoch/ eller när behov uppstår. Av SKI:s yttrande framgår att d e UM/UE, ·som i förfrågningsunderlagets bilaga 1 anges som avropsberättigade, betalat in eri. serviceavgift om 1 000 kronor till SK.I innan den aktuella upphandlingen påbörjades. Vidare anges i yttrandet att samtliga UM/UE har informerats om att de genom att betala serviceavgiften bekräftar sitt intresse av att ingå i SK.I:s kundlista och att de därmed ges rätt att avropa på·de ramavtal som SK.I upphandlar under nästkommande år. Enligt förvaltningsrättens mening är det förfarande som tillämpas av SKI tillräckligt för att de UM/UE ska anses ha bekräftat sitt intresse på det sätt som laävs för att vara avrops­ berättigade. Det finns därför inte skäl för ingripande på denna grund Gäm­ för Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 3 1 mars 201 4 i mål m 20882- 13). Vidare är det enligt förvaltningsrättens mening en del av ramavtalets inne­ boende osäkerhet att det inte på förhand går att ha vetskap om vilka volym­ er som faktiskt kommer att avropas. Att det råder osäkerhet om vilka vo­ lymer s_om kommer att avropas med anledning av att de avropsberättigade UM/UE inte är förpliktigade att avropa från ramavtalet kan enligt förvalt­ ningsrättens mening inte anses strida mot transparensprincipen. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår vidare tydligt att de avropsberättigade UM/UE har en möjlighet, men inte en skyldighet att avropa från ram.avtalet. Vidare framgår vilken årsvolym som förväntas men att någon årsvolym inte garan­ teras. Vad TDC anfört medför inte att förvaltningsrätten finner skäl att ifrågasätta uppgiften i förfrågningsunderlaget angående den förväntade årsvolymen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att förfrågnings­ underlaget är tillräckligt tydligt för att uppfylla lcravet på transparens. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU p å denna grund, Förvaltningsrätten konstaterar att vad gäller E-hälsoaktörema omfattas dessa inte av den avropsberättigade Iaetsen. De är inte part i avtalet enligt I STOCKHOLM Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29206-14 I STOCKHOLM 5 kap. 2 § LOUutan ska endast beredas möjlighet att avropa från ramav­ talet. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att det förhållru:idet att det inte går att identifiera dessa intressenter inte kan anses utgöra en brist i upphandlingen. Det finns därför inte skäl för ingripande på denna grund. S a m m a n fa t t n i n g Sammanfattningsvis har det inte framkommit skäl för ett ingripande med stöd av LOU och ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hm man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Rådman Föredragande har varit Susanna Ewerlöf. HUR MAN ÖVERKLAGAR .;. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningstätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommitin inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen komtner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamtnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också a_nges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se 1.