FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-11-08 Mål nr 3523-18 KONIWRRENSVERKET SÖKA NDE Byggkompaniet i Nässjö AB, 556684-8460 Queckfeldtsgatan 67 571 38 Nässjö Ombud: Advokaten Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma KB Södergatan 22 211 34 Malmö MOTPART Nässjö kommun, Tekniska servicenämnden 571 80 Nässjö Ombud: Advokaten Helena Royson Advokatfirman Wåhlin AB Östra Hamngatan 5 41l 10 Göteborg SAKEN 20 � Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Nässjö kommun (kommunen) har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som benämns "Nybyggnad av förskola, Bullerbyn l" (ref: 2501-151). Ge­ nom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Byggkompaniet i Nässjö A B antagits. Byggkompaniet i Nässjö A B har ansökt om överprövning. Upphandlingsdokumenten Upphandlingen avser en utförandeentreprenad (generalentreprenad) med ersättningsformen fast pris utan indexreglering. I upphandlingen ingår bl.a. följande: Avd Dnr KSnr ' ; ·- 0 "! 1 Meddelad i Jönköping 1° � ,, � Aktbil '", ,, Dok.Id 274769 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-18 • • • • • För entreprenaden gäller Allmänna bestämmelser för byggnads-, anlägg­ nings- och installationsentreprenader, AB 04. Anbudet ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i före­ skriven form. Kommunen förutsätter att det, av anbudsgivaren, lämnade anbudet är resultatet av ett samarbete mellan en generalentreprenör, dennes underentreprenör och underentreprenör till underentreprenören. För att kommunen ska kunna säkerställa att angivna underentreprenörer är registre­ rade för, och har teknisk och personell kapacitet att utföra begärda arbeten för resp. verksamhet, ska organisationsnummer för namngivna företag anges i anbudet. Utbyte av angiven underentreprenör får inte ske utan kommunens skriftliga medgivande. En (1) underentreprenör per skrå ska anges. Tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hän­ syn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Vid utvärderingen tillämpas en s.k. mervärdesmodell. Det kvalificerade anbud som uppnår den lägsta jämförelsesumman anses ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Fyra leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har samtliga ansetts kvalifice­ rade. Anbudet från Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son antogs som det kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktigt. Bo­ lagets anbud kom på andra plats vid anbudsvärderingen. I JÖNKÖPING Rivning av befintliga byggnader. Nybyggnad av förskola med sex avdelningar med tillhörande mottagningskök, administration och teknikutrymmen. Nya gårdshus. Ny markanläggning med vägar, utrustning m.m., ca 9 000 kvm. Befintlig parkering som berörs ca 1 500 kvm. Nybyggnad ca 1 400 kvm 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-18 I JÖNKÖPING YRKANDEN Byggkompaniet i Nässjö AB yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid anbudet från Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son ska för­ kastas. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Byggkompaniet i Nässjö AB Inställning Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son har som underentreprenör för skrået varukyla angett Dieta Storköksteknik AB Detta bolag har varken be­ hörighet, registrering eller certifiering för att utföra arbeten avseende varu­ kyla. Anbudet från Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son uppfyller därmed inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och skulle därför rätteligen ha förkastats. Om så hade skett skulle bolagets anbud ha ansett vara det kvalificerade anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt. Bolaget har därmed lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Utveckling av ansökan Ett skrå som underentrepenör ska anges för är varukyla. Syftet med att ange underentreprenör är att möjliggöra kontroll. Av upphandlingsdokumentens rambeskrivning framgår bl.a. att entreprenörens personal ska vara certifierad avseende heta arbeten och kylcertifikat och att ska vara utfärdad av Lokala Brandmyndigheten och Incert. Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/2067 av den 17 no­ vember 2017 om fastställande, i enlighet med Europaparlamentets och rå- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-18 I JÖNKÖPING dets förordning (EU) nr 517/2014, av minimikrav och villkor för ömsesidigt erkännande för certifiering av fysiska personer vad gäller stationär kyl-, luftkonditionerings- och värmepumpsutrustning samt kylenheter i lastbilar och släpfordon med kylaggregat som innehåller fluorerande växthusgaser samt för certifiering av företag vad gäller stationär kyl-, luftkonditionerings­ och värmepumpsutrustning som innehåller fluorerande växthusgaser, ge­ nomförandeförordningen, är tillämplig på bl.a. företag som utför installat­ ion, reparation, underhåll, service eller nedmontering avseende stationär kyl-, luftkonditionerings- och värmepumpsutrustning för andra parter. Av artikel 6 i genomförandeförordningen framgår att företag som avses i artikel 2.2 ska ha ett certifikat som avses i artikel 6. I 18 § förordningen (2016:1128) om fluorerade växthusgaser, tillämpnings­ förordningen, anges att de krav på certifiering som anges i genomförande­ förordningen om certifiering för kyl- och värmeutrustning ska också uppfyl­ las av företag som bedriver verksamhet med läckagekontroll, återvinning, installation eller underhåll av eller service på mobil utrustning eller luftkon­ ditioneringsutrustning i fordon. Certifiering ska uppfylla kraven i artikel 6 i genomförandeförordningen. Enligt nämnda artikel 6 ska ett certifieringsorg­ an utfärda ett certifikat för en eller flera av de verksamheter som anges i artikel 2.2 förutsatt att det uppfyller föijande krav: a) Det har anställda fysiska personer som är certifierade i enlighet med artikel 3 för sådan verksamhet som kräver certifiering, i ett tillräckligt antal för att klara av den förväntade verksamhetsvo­ lymen. b) Detskafinnasbevisförattdefysiskapersonersomdeltariverk­ samheter som kräver certifiering har tillgång till nödvändiga verktyg och förfaranden. Den underentreprenör som angetts i anbudet från Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son, d.v.s. Dieta, har inte någon företagscertifiering. Dieta har inte heller någon anställd som är personligen certifierad för att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-18 utföra de arbeten som genomförandeförordningen respektive tillämpnings­ förordningen omfattar. Dieta har därmed inte relevant kompeten och har inte för något certifieringsorgan kunnat visa att de som ska utföra arbeten som kräver certifiering har tillgång till nödvändiga verktyg och förfaranden eller att Dieta har anställda i ett tillräckligt antal för att klara någon som helst verksamhetsvolym. Vad som anför om att Dieta har för avsikt att använda sig av visstidsanlitad personal är irrelevant eftersom detta inte läker aktuella bristen, d.v.s. att Dieta inte är ett certifierat företag. Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son uppfyller således inte det obligatoriska kravet på att kommunen ska kunna säkerställa att en angiven underentreprenör är regi­ strerad för och har teknisk och personell kapacitet att utföra begärda arbeten. Kommunen Inställning I upphandlingen ställs krav på att endast en (1) underentreprenör per skrå ska anges. Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son har i sitt anbud angett Dieta och därigenom uppfyllt kravet. De timmars arbete som kommer att utföras avseende heta arbeten och kylarbeten kommer på uppdrag av Di­ eta Storköksteknik AB att utföras på timbasis av fysiska personer, vilket innebär att arbeten avseende heta arbeten och kylarbeten inte i sig är en fri­ stående entreprenad som utförs av extern entreprenör inom ramen för Dietas arbetsområde. Det föreligger alltså inte för nu redovisade arbeten en enligt AB 04 fristående underentreprenad och därmed omfattas inte heller dessa arbeten utförda på timbasis av certifierade fysiska personer om krav om re­ dovisning av organisationsnummer (se upphandlingsdokumentens administ­ rativa föreskrifter, punkt AFC 35). Utveckling av kommunens inställning Heta arbeten är ett samlingsnamn för arbetsmoment som medför uppvärm­ ning eller gnistbildning och som kan orsaka brand. Arbetsmomenten kan exempelvis vara svetsning, skärning, lödning eller arbeten med snabbrote- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-18 I JÖNKÖPING rande verktyg. Arbetstagare som utför heta arbeten kallas hetarbetare. Samt­ liga försäkringsbolag i Sverige ställer krav på att Heta Arbeten ska utföras av certifierade hetarbetare. Lokala brandmyndigheter utger personcertifikat för sådana arbeten. I ncert utger personcertifikat som ger behörighet för kyl­ arbeten som omfattas av köldmedieförordningen och gällande EU­ förordningar. Aktuell certifieringen utgör inte en certifiering av en juridisk person - som t.ex. certifikat avseende miljöledningssystem eller kvalitets­ ledningssystem - utan certifikaten är personligt kopplade till fysiska perso­ ner som ska utföra heta arbeten respektive kylarbeten. Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son har uppgett att aktuellt krav gällande certifiering uppfylls. Kommunen har inte i ställt krav på att certifi­ kat ska bifogas anbuden och det har inte funnits någon anledning för kom­ munen att befara att Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son inte skulle använda sig av certifierad personal vid utförandet av aktuella arbeten. Vad som anges i upphandlingsdokumenten är just att entreprenörens perso­ nal ska vara certifierad. Det har således inte uppställts något krav på att var­ ken general-eller underentreprenör skulle vara certifierade företag / juridiska personer. Vidare bör beaktas att det endast funnits möjlighet att ange en UE per skrå. Eventuella UE till UE har således inte varit möjliga att ange. Kommunen har ändock ställt frågan till Byggnadsaktiebolaget Axel Anders­ son&Sonochfåttbekräftatattbolaget kommerattanvändasigavcertifie­ rad fysisk personal vid utförande av kontraktsarbetena. De certifierade fy­ siska personer som Dieta avser att använda sig av för att utföra de arbeten i entreprenaden som omfattar heta arbeten och kylarbeten är anställda av GRT /syd kyl AB. GRT är certifierat i enlighet med genomförandeförord­ ningen. Huruvida Dieta avser att använda sig av exempelvis visstidsanlitad personal för utförande av de aktuella arbetena saknar dock betydelse. Det väsentliga för arbetenas utförande enligt den tekniska beskrivningen och i övrigt enligt lagstadgade behörighetskrav är att de fysiska personer som ska 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-18 I JÖNKÖPING utföra de kontraktsarbeten som omfattar heta arbeten och arbeten avseende kyla är certifierade vid tidpunkten för arbetenas utförande, vilket har inty­ gats av Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1 -3 § § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I nledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu- 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-18 I JÖNKÖPING vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat(seRÅ 2009 ref. 69). Förutsättningar för att leverantören ska kunna tillhandhålla upphandlings­ föremålet som uttryckligen följer av lag behöver inte anges som krav i upp­ handlingsdokumenten. Detta kan t.ex. gälla krav på innehav av trafiktill­ stånd för att utföra tjänsten utförande av yrkestrafik. Bristande uppfyllelse av ett sådant i lag reglerat krav kan därmed leda till att leverantörens anbud förkastas. Om annat inte anges i upphandlingsdokumenten ska lagstadgade förutsättningar / krav vara uppfyllda senast vid tidpunkten för tilldelnings­ beslutet (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 oktober 2016 i mål nr 1930-16) . I artikel 3.4 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 517/2014 av den 16 april 2014 om fluorerade växthusgaser och om upphävande av förordning (EG) nr 8 42/2006, förordningen, anges följande. Fysiska perso­ ner som utför sådana uppgifter som avses i artikel 10.1 a--c ska certifieras i enlighet med artikel 10.4 och 10.7 och ska vidta försiktighetsåtgärder för att förhindra läckage av fluorerade växthusgaser. Företag som utför installation, service, underhåll, reparation eller nedmontering av den utrustning som för­ tecknas i artikel 4.2 a-d ska certifieras i enlighet med artikel 10.6 och 10.7 och ska vidta försiktighetsåtgärder för att förhindra läckage av fluorerade växthusgaser. I nämnda artikel 4.2 a-d förtecknas följande utrustning: a) Stationär kylutrustning. b) Stationär luftkonditioneringsutrustning. c) Stationära värmepumpar. d) Stationär brandskyddsutrustning I genomförandeförordningen fastställs minimikraven för certifiering av fy­ siska personer som utför de verksamheter som anges i artikel 2.1 avseende FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-18 I JÖNKÖPING kylenheter i lastbilar och släpfordon med kylaggregat, stationär kyl-, luft­ konditionerings- och värmepumpsutrustning som innehåller fluorerade växthusgaser och för certifiering av företag som bedriver de verksamheter som anges i artikel 2.2 avseende stationär kyl-, luftkonditionerings- och värmepumpsutrustning som innehåller fluorerade växthusgaser samt villko­ ren för ömsesidigt erkännande av certifikat som utfärdats enligt dessa krav (artikel 1). Viss kompletterande normgivning finns även i tillämpningsför­ ordningen. Det ovan sagda innebär att den entreprenör som ska utföra arbeten som om­ fattas av förordningen och dess kompletterande normgivning (se närmast ovan) ska inneha relevant företagscertifikat och att de som utför arbetet ska ha relevanta personcertifikat. Upphandlingsdokumentens föreskrifter kan inte anses utgöra hinder för att ange en underentreprenör avseende varukyla som saknar certifikat enligt ovan förutsatt att det i sin tur anlitar en entreprenör med relevanta certifikat (företagscertifikat och personcertifikat). Det förhållandet att Byggnadsaktie­ bolaget Axel Andersson & Son har angivit Dieta som underentreprenör av­ seende varukyla behöver således inte i sig innebära bristande uppfyllelse a v upphandlingsdokumentens obligatoriska krav. Det förhållandet att Bygg­ nadsaktiebolaget Axel Andersson & Son angivit att certifierade fysiska per­ soner (innehavare av personcertifikat) kommer att anlitas för att på uppdrag av Dieta utföra verksamhet som omfattas av förordningen är däremot pro­ blematiskt. Detta särskilt då det rör sig om fysiska personer som är anställda av annat bolag (GRT) och således inte om enskilda näringsidkare som kan tänkas ha egna företagstillstånd. Anbudsprövningen har således gjorts med den felaktiga förutsättningen att det är tillräckligt att den personal som utför kylarbeten som omfattas av för­ ordningen är certifierad och det således inte krävs att den UE som utför 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-18 I JÖNKÖPING dessa arbeten har ett företagscertifikat. Utifrån vad som framkommit har det således inte varit korrekt att anta anbudet från Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att bolaget förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU genom att felaktigt anta anbudet från Byggnadsaktiebolaget Axel Andersson & Son. Med beak­ tande av att bolaget kom på andra plats vid anbudsutvärderingen har bolaget även förmått göra sannolikt att felet i upphandlingen medför att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Val av åtgärd Felet i upphandlingen är inte hänförligt till upphandlingens konkurrensupp­ sökande fas och rättelse är därför normalt en tillräckligt ingripande åtgärd. I detta fall har dock upphandlingsdokumenten gett visst stöd åt kommunens tolkning. Det har inte heller beskrivits i upphandlingsdokumenten vilka cer­ tifikat som krävs och vad dessa ska omfatta (kategori, verksamhet o dyl). Inte heller har det uppställts något krav på att leverantörerna ska lämna un­ derlag som visar att de har relevanta certifikat. Då kommunen således inte klargjort vilka certifikat som krävs eller kan komma att krävas och då denna fråga uppenbarligen har varit av betydelse för anbudsprövningen, framstår inte rättelse som en lämplig åtgärd. I stället finns skäl att förordna att upp­ handlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. I nformation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Magnus I sgren Rådmannen Magnus I sgren har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. .:s Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. I., beslut kan överklaga. Här framgår hur det går Bilaga 'I t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Sida 1 av 2 www .domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se