FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM !HÄRNÖSAND 2017-05-16 Mål nr 734-17 E Sida 1 (12) Proact IT Sweden AB, 556328-2754 Ombud: advokaten Johan Linder Sävennan Wistrand Advokatbyrå Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Härnösands kommun 871 80 Härnösand SAKEN ';;"\1 '7 '-Ulf Meddelad i Härnösand I Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbu­ det från Proact IT Sweden AB inte ska uteslutas innan utvärderingen i en­ lighet med vad som framgår av domskälen. I KONKURRENSVERKE1' Aktb\l I I i SÖKANDE ·-05- Dnr KSnr 16 Avd I I Dok.Id 124410 Box314 87127 Härnösand Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se iI I iI Postadress Besöksadress Expeditionstid Backgränd 9 måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734-17 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND rIi Härnösands kommun (kommunen) genomför upphandlingen Backup-system BaaS (dnr UH-2016-309). Upphandlingen genomförs med förenklat förfa­ rande och tilldelningsgrund är lägst pris. Under anbudstiden kom tre anbud in. I tilldelningsbeslut den 16 februari 2017 beslutades att anta anbud från Savecore AB (Savecore) då det anbudet befunnits vara det med lägst pris. I l tilldelningsbeslutet angavs vidare att anbudet från Proact IT Sweden AB I (Proact) diskvalificerats med motiveringen att det vid anbudspresentation kommit fram att Proact inte lämnat in priser som motsvarar de krav som ställts på upphandlad tjänst. Kommunen bedömer att Proact inte har lämnat ett korrekt anbud då prisbilagan inte motsvarar hela avtalet. YRKANDEN M.M. Proact begär överprövning, yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att kvalificeringen görs om varvid anbu­ det från Proact tas upp till utvärdering och anför bl.a. följande. Upphandlingen genomförs i strid med den grundläggande principen om li­ kabehandling genom att Proacts anbud har förkastats på ett otillåtet sätt. Proacts anbud är mycket konkurrenskraftigt och har ett klart lägre jämförel­ setal än det antagna anbudet. Det kan antas att Proact skulle ha tilldelats avtal om upphandlingen hade genomförts på ett korrekt sätt. Kommunen påstår i tilldelningsbeslutet att Proacts anbud ska diskvalificeras eftersom det vid anbudspresentationen framkommit att anbudsgivaren inte har lämnat in priser som motsvarar de krav som ställts på upphandlad tjänst. Kommunen bedömer att Proact inte har lämnat ett korrekt anbud då prisbi­ lagan inte motsvarar hela avtalet. Av dokumentet "Skakrav" framgår (punkt 7) att det är ett obligatoriskt krav att lämna in en särskild prisbilaga på for­ mulär som fastställts av kommunen. Enligt instruktion i Skakrav ska ifylld prisbilaga bifogas anbudet. Jämförelsetalet ska skrivas in i prisfrågan i ut- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734-17 E värderingsmodellen. Proact har följt kommunens instruktioner i Skakrav punkt 7 rörande ifyllande och bifogande av prisbilagan. Det bör noteras att det endast är ljusgröna celler i prisbilagan som ska fyllas i av anbudsgivare. All övrig information är förtryckt av kommunen. Proact har lämnat samtliga efterfrågade prisuppgifter på föreskrivet sätt. Prisbilagan är således korrekt och fullständigt ifylld och kommunen saknar helt fog för åtgärden att dis­ kvalificera anbudet. Uppgift om priset i ett anbud är f6r övrigt inte i sig ett sådant obligatoriskt krav som kan föranleda att anbudet förkastas i annat fall än vad som avses i 12 kap.3 § och 15 kap. 17 § LOU angående onormalt låga anbud. Något sådant fall är det inte fråga om nu. På grund av det an­ förda ska förvaltningsrätten ingripa i upphandlingen. Rättelse bör vara en tillräcklig åtgärd eftersom felet hänför sig till kvalificeringen och det felakt­ iga förkastandet av Proacts anbud. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. En an­ budspresentation har hållits med respektive kvalificerad anbudsgivare i syfte att säkerställa att kommunen uppfattat anbuden rätt med tanke på upphand­ lingens tekniska detaljer. Under anbudspresentationema har kommunen till­ sammans med respektive anbudsgivare gått igenom förfrågningsunderlaget Bilaga Skakrav samt Bilaga 1 Priser i syfte att säkerställa att båda parterna haft samma uppfattning om efterfrågat. Under anbudspresentationen med Proact framkom att Proacts anbud visserligen uppfyller samtliga ställda krav och villkor, men även att anbudsprisema i anbudets Bilaga 1 Priser inte motsvarar kostnaden för efterfrågad tjänst. I Bilaga Skakrav krav 5.10 anges att ''Lösningen ska ha support för hårdvarubaserade snapshots för Hyper-V på HP3PAR över FC, men inte uteslutande HP3PAR.'' Kommunen förtyd­ ligade under anbudspresentationen att hårdvaran ska ingå i priset för tjäns­ ten. Vidare anges i Bilaga Skakrav krav 5.4 att "Lösningen ska kunna han­ tera flera AD." Kommunen förtydligade även här att pris önskas för fler AD:n. Enligt Bilaga 1 Priser anges instruktioner: "Med TB-data förstås ,frontend data', d.v.s. den mängd data som ej är komprimerat/duplicerat." I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !HÄRNÖSAND Under anbudspresentationen framkom att Proacts priser motsvarar kompri­ merat data, vilket alltså innebär att priserna borde revideras utifrån i förfråg­ ningsunderlaget efterfrågad tjänst, det vill säga backup-tagning av frontend data. Proact gavs möjlighet att förtydliga sitt anbud med korrekta priser uti­ från i förfrågningsunderlaget givna förntsättningar. I sitt förtydligande framkom att pris för grundinstallation av Snapshot på HP 3PAR ingår i an­ givet pris för installation samt ett tillägg om pris för ytteriigare två AD, klustrad Exchange och 2 SQL servers. Priserna motsvarar dätmed fmtfa­ rande inte frontend data. Kommunen ansåg att Proact inte kunde ges möj­ lighet att förtydliga sitt anbud en gång till då det inte kan anses likabehand­ lande mot övriga anbudsgivare, vilka har prissatt enligt instruktionen om frontend data initialt. Kommunens utgångspunkt är att förlita sig på de uppgifter som anbudsgiva­ ren lämnar i sitt anbud. Efter begärt förtydligande konstaterade kommunen att Proact fortfarande inte uppfyllde kravet gällande vad priserna ska om­ fatta. Kommunens beslut baseras på den information som kommit fram un­ der anbudspresentationen och beslutet tar hänsyn till begärt men inte in­ kommet förtydligande. Kommunen håller med om att prisuppgifter fyllts i på ett korrekt sätt, men priserna avser inte efterfrågad tjänst, vilket framkom under anbudspresentationen. Kommunen anser därför att anbudet är ofull­ ständigt och har beaktat likabehandlingsprincipen genom att diskvalificera anbudet. Proact har härefter anfört bl.a. följande. Kommunen medger således att Proacts anbud uppfyller samtliga uppställda krav och villkor och att pris­ uppgifterna fyllts i på ett kon-ekt sätt. Kommunens uppfattning är dock att anbudets priser "avser inte efterfrågad tjänst, vilket framkom under anbuds­ presentationen". Proact anser att det är oklart hur kommunens talan ska för­ stås. Under upphandlingsförfarandet kar kommunen på eget initiativ genom­ fört möten med Proact och övriga anbudgivare. Proact har inte uppfattat att Sida4 734-17 E I iI I I I I Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734-17 E I HÅRNÖSAND det var fråga om en anbudspresentation. Något dylikt framgår inte heller av förfrågningsunderlaget. Proact har inte uppfattat att parterna enats om någon ny eller ändrad uppfattning av de krav kommunen ställt upp i upphandling­ en. Med hänsyn till det mycket begränsade utrymmet för att göra ändringar i förfrågningsunderlaget, särskilt vid ett möte med endast en anbudsgivare närvarande, har Proact inte haft anledning att tro att de diskussioner som I fördes skulle kunna tas i beaktande vid anbudsprövningen. Således var den vid mötet förda diskussionen om HP 3PAR (ska-krav 5.10) allmänt hållen och Proact uppfattade inte att kommunen hade något bestämd uppfattning i fråga om lösningen "ska ha support för hårdvarubaserade snapshots" eller att en viss hårdvara (oklart vilken) också ska ingå i priset. Den återkoppling som gjordes via e-post den 7 februari 2017 var inte komplettering av anbu­ det utan endast ett svar på en av kommunen vid mötet ställd fråga. Proact kan dock godta den tolkning kommunen numer gör, det vill säga att hård­ vara ska ingå i priset för tjänsten. På samma sätt var diskussionen om AD (ska-krav 5.4) allmänt hållen. Proacts offererade lösning kan hantera flera AD och kravet är uppfyllt. Den fråga kommunen önskade diskutera vid mö­ tet avsåg något annat, nämligen att ta backup på AD. Proact hade under an­ budstiden ställt två frågor angående system som häver applikationsagenter till kommunen som inte besvarades annat än att kommunen i allmänna orda­ lag hänvisade till förfrågningsunderlaget, där uppgiften inte fanns. Vid be­ räkning av anbudspriset hade Proact därför utgått från att det räcker med en licens. Vid mötet lämnade kommunen den nya och tidigare okända uppgif­ ten att det krävs tre licenser. På kommunens begäran lämnades därför det svar på vad priset är för ytterligare två licenser. Denna prisuppgift saknar betydelse för anbudsutvärderingen. Även diskussionen om TB-data var all­ mänt hållen och avsåg bl.a. frontend data och backend data. Proact har inte uppfattat att kommunen begärt något förtydligande i denna del. Samman­ fattningsvis är det oklart på vad sätt kommunen anser att Proacts anbud skulle strida mot något sådant obligatoriskt lo:av som skulle kunna föranleda att anbudet förkastas. Det framstår som ostridigt att Proact inte har försum- Ii I I � Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734-17 E mat att bifoga något bevis eller annan uppgift om offererade varor. Även för det fall att kommunens talan ska förstås så att det är oklart hur prisbilagan ska tillämpas under ett framtida leveransavtal ska förvaltningsrätten ingripa eftersom eventuella otydligheter i detta avseende är en avtalsrättslig fråga som inte kan medföra att anbudet förkastas. Kommunen har härefter anfört bl.a. följande. Likabehandlingsprincipen innebär att alla anbudsgivare ska ta samma förutsättningar. Samtliga an­ budsgivare har bjudits in till anbudspresentation i syfte att säkerställa att kommunen uppfattat anbuden rätt med tanke på tjänstens tekniska detaljer och därmed getts samma förutsättningar. Samtliga anbudsgivare har även getts möjligheten att fö1tydliga sina anbud utifrån vid anbudspresentationen enad uppfattning och således behandlats lika. Proacts anbud uppfyllde initi­ alt, såvitt kommunen kunde anta, i förfrågningsunderlaget ställda krav samt har lämnat in ifylld prisbilaga. Dock framkom under anbudspresentationen att Proacts priser inte motsvarade efterfrågad tjänst med avseende på kravet att priser skulle avse frontend data, det vill säga inte komprimerat data. Pro­ act angav under anbudspresentationen att priserna i Proacts anbud avsåg komprimerat data, vilket kommunen inte kan tolka på annat sätt än att pris­ bilagan inte kan anses korrekt och är därmed inte jämförbar mot andra an­ bud. Skulle kommunen anta icke korrekta prisbilagor, i den bemärkelsen att priserna inte till fullo avser efterfrågad tjänst, skulle det sannolikt innebära att avtal kan bli fall för hävning. Trots att anbudsgivare är bunden av sitt anbud anser kommunen att eventuella frågetecken bör redas ut innan tilldel­ ningsbeslut fattas inom ramen för upphandlingen. Detta för att undvika eventuella problem med avtalsbrott eller diskussioner om justering av priser under avtalstiden som grundar sig i oklarheter i anbudet. Proact gavs möjli­ get att återkomma med priser avseende efterfrågad tjänst. Proact återkom visserligen med förtydligande avseende andra frågeställningar men inte med justerade priser eller ett förtydligande om att priserna ska ha avsett frontend data. Kommunen utgick därilir från att Proacts priser fortfarande avsåg IHÅRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 734-17 E komprimerat data då Proact inte framfört någon annan information kring prissättningen. Kommunens bestämda uppfattning är attProact under an­ budspresentationen angav att priserna inte avsåg frontend data och att Proact skulle återkomma med korrekta priser avseende efterfrågad tjänst. Att Pro­ act nu hävdar att sådan information inte framförts under anbudspresentat­ ionen och att Proacts anbud avser frontend data är för kommunen nya upp­ gifter. Uppgifter som kommer fram först i en handling i överprövningspro­ cessens senare del kan inte kommunen ta hänsyn till. Proact anför härefter sammanfattningsvis att Proact bestrider att lämnat anbud inte till fullo motsvarar efterfrågad tjänst. Proacts lämnade prisupp­ gifter avser frontend data. Kommunen har härefter uppgett att man vidhåller att representanter för Proact vid den anbudspresentation som hållits uttryckligen sagt att priserna inte avsett frontend data. Proact har underlåtit att svara på den del av begä­ rnn om förtydligande som avser prissättning av frontend data. Först i Proacts andra yttrande till förvaltningsrätten informerade Proact om att priserna fak­ tiskt avsåg frontend data och därmed till fullo avsåg efterfrågad tjänst. Kommunen har fram tiJl dess inte haft anledning att tro att Proacts uttalande om att priserna avsåg komprimerad data och alltså inte frontend data inte stämde. Eftersom Proact inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav, det vill säga kravet om prissättning enligt frontend data, vare sig före eller efter för­ tydligande av anbud anser kommunen att diskvalificeringen av Proacts an­ bud var korrekt och i enlighet med LOU. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET Besttimmelser Den 1 januari 2017 trädde den nya lagen (2016: 1 145) om offentlig upphand­ ling i kraft och LOU (2007:1091) upphävdes därmed. Enligt 4 p. över­ gångsbestämmelserna gäller dock den upphävda lagen för sådan upphand- I HÅRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM ling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen på­ börjades före den 1 januari 2017 och den upphävda LOU (2007:1091) är därmed tillämplig i målet. Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmtionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gmndläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LOU). Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets Bilaga 1 Priser anges bl.a. attanbudsgivare ska ange i tabellen pris för tjänst/funktion. Alla ska-krav ska ingå i priset. Alla I ljusgröna celler ska fyllas i av anbudsgivare. Ange O om pris för I tjänst/funktion ingår. Vidare anges att "Med TB-data förstås "frontend data" d.v.s den mängd data som ej är komprimerat/duplicerat". I Bilaga Skakrav anges: 5.4Krav i Lösningen ska kunna hantera flera AD. 5.10 Krav Lösningen ska ha support för hårdvarubaserade snapshots för Hyper-V på HP 3PAR över FC, men inte uteslutande HP 3PAR." i Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 734- 17 E I den tjänsteanteclming som kommunen gjort över anbudspresentationen med de tre anbudsgivarna anges följande avseende anbudsgenomgången med Proact: "Presentation av deltagarna, kort om företaget. Går igenom bilaga Företagspresentation. Ska-kraven gås igenom. Frågetecken fram­ kommer angående support av hårdvarubaserade Snapshot (Ska-krav 5.10). Kommunen förtydligar att hårdvaran ska ingå i installationen. Även fråga om AD uppkommer (Ska­ krav 5.4). Kommunen har krävt att lösningen ska kunna hantera flera AD, leverantören anger att de räknat på ett AD. Kommunen har skrivit i prisbilagan att priser ska räknas på frontend data, men det framkommer från Proact att de räknat på duplicerat data. Le­ verantören ska återkomma med ny prissättning i dessa frågor." Proact har den 7 februari2017 uppgett bl.a. följande i e-post till kommunen: "Översänder enligt ök återkoppling på de två frågorna vi tog med oss från mötet igår. 1. Installation av Snapshot mot HP 3PAR a. Grundinstallation av Snapshot mot HP 3PAR ingår i angivet pris för installation 2. Tillkommande Backup agenter a. Priset för ytterligare två AD, klustrad Excange och2SQL servers är (---) SEK/månad.". Förvaltningsrt.ittens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Proact som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ2009 ref. 69). I H Å R N Ö SA N D FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND En förvaltningsdomstols överprövning enligt LOU tar inte sikte på upphand­ lingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit fonne11t kor­ rekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (se Högsta förvaltningsdomstolens dom den 1 5 februari 20 1 3 i mål nr 351-12). Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. Proact har anfört att samtliga efterfrågade uppgifter har lämnats i prisbilagan på föreskrivet sätt och att kommunen därför inte haft fog för sitt beslut att diskvalificera Proacts anbud innan utvärdering. Vid det möte som hölls med kommunen efter anbudstidens utgång uppfattade Proact att man hade en allmänt hållen diskussion om. Den återkoppling Proact sedan gjorde den 7 februari 2017 innehöll svar på en av kommunen vid mötet ställd fråga. Pro­ act uppfattade inte att kommunen begärt något förtydligande avseende fron­ tend data. Sammanfattningsvis har Proact numera anf"ört att de prisuppgifter Proact lämnat i sitt anbud avser frontend data. Kommunen har å sin sida anfört att Proacts anbud inledningsvis ansågs upp­ fylla i förfrågningsunderlaget ställda krav. För att säkerställa att kommunen uppfattat anbuden rätt har en anbudspresentation hållits med de kvalifice­ rade anbudsgivama och att det då kom fram att Proacts priser motsvarar komprimerat data och att priserna därför borde revideras till att avse backup-tagning av frontend data. Proact gavs då möjlighet att förtydliga sitt anbud men har då enligt kommunen inte angett priser motsvarande frontend data. Sida 10 I 734�17 E I I Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734-17 E Förvaltningsrätten konstaterar att den aktuella upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Efter anbudstidens utgång har kommunen låtit anbudsgivarna ha "anbudspresentationer" och gett två av de tre anbudsgi­ varna möjlighet att lämna olika förtydliganden avseende sina anbud. I den tjänsteanteckning kommunen fört över dessa möten med anbudsgivama har kommunen antecknat att det kommit fram att Proact i sin prisbilaga räknat på duplicerat data. Proact har under målets handläggning i förvaltningsrätten uppgett att det pris som angetts i prisbilagan vid anbudstidens utgång avser pris för frontend data. Det har inte kommit fram anledning att anta att Pro­ acts uppgift om att pris för frontend data ingår i det angivna priset skulle vara felaktig. Kommunen har också vidgått att Proacts anbud uppfyller alla ska-krav och att prisbilagan är rätt ifylld. Oavsett vad kommunen anser har förevarit vid den så kallade anbudspresen­ tation konstaterar förvaltningsrätten att det, trots oklarheter i vad som efter­ frågats och vad anbudet innehållit, i vart fall numera kommit fram att Pro­ acts anbud redan då det länmades in vid anbudstidens utgång innehöll efter­ frågade priser för frontend data. Förvaltningsrätten konstaterar också att Proact är bunden av sitt anbud till och med en månad efter den tid då denna överprövning avslutats genom lagakraftvunnen dom (se forfrågningsun­ derlagets administrativa föreskrifter 1.10). Det har därför numera kommit fram att det inte foreligger skäl att förkasta Proacts anbud på den grund att anbudet varit inkomplett och innehållit felaktiga eller otillräckliga uppgifter avseende front end data. Till följd av detta har Proact lidit eller riskerat att lida skada, varför det finns skäl för förvaltningsrätten att ingripa. Då felet inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede är rättelse en tillräckligt ingripande åtgärd. Förvaltningsrätten ska därför förordna om rättelse på så sätt att anbudet från Proact inte utesluts innan utvärdering. I HÅRNÖSAND Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734- 17 E rådman Målen har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. ! HÄRNÖSAND I .. . ·: o· .cu.. ·:n·-:-.u��-.".Q�'i:'�� .,'• HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND klagandet för offentlig part .räknas från den dag beslutet meddelades. Omsistadagenföröverlclagandetinfalletpå lördag, söndag eller helgdag, midsotntruu:afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer.innästavru:dag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karnrnsrr�.tten fordras attprövn.ingstillstånd meddelas. Kammarrätten lätna.ar prövningstill­ stånd om. 1. detfinnsanledningattbetvivla.riktighetenav det slut som förvaltcingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd .meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valfningsrätten hat kommit till. 3. detätavviktförledningavrättstillämpning­ cn att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överk:lagmd.et Om prövniogstillstånd inte meddelas står för­ v�gsrä.ttens beslut fast Det är därför 'Viktigt att det klart och tydligt fråmgåt av överklagandet till karoroatt