FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Strabag Societas Europea . c/o Strabag Sverige AB Vallgatan 9 170 67 Solna Ombud: Andreas Carlsson Ziiblin Scandinavia AB Box 7017 170 07 Solna MOTPART 2012-09-06 Meddelad i Stockholm DOM Mål nr 12807-12 Enhet 15 Sida 1 (17) KONKURRENSVERKET 2012 -09- 0 7 Avd Stockholms stad och Stockholms Hamn AB Exploateringskontoret, Stora projekt 104 20 Stockholm Ombud: Malin Lindvall Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling enligt legen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF Dnr Doss Aktbil .-,-•�------ . DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Strabag Societas Europea:s ansökan om ingripande enligt LUF. Dok.Id 269684 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖR VALT NINGS RÄTTEN DOM 12807-12 Allmänna avdelningen BAKGRU ND Stockholms Stad och St�ckholms hrunn AB (Staden) har genomfört _en upphandling av en totalentreprenad avseende·Utvecklingsprojektet Värtan, Delprojekt E300 NDS Pir och Kaj, Värtahrunnen (upphandlingen). Upphandlingen har genomförts som förhandlat förfarande enligt LUF. Av förfrågningsunderlaget UFB.5 22 framgår att Staden kommer att anta det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Efter utvärdering · tilldelades Per AarsleffA/S (Aarsleff) entreprenaden. YRKANDEN Strabag Societas Europea (bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen får avslutas förl,t sedan rättelse vidtagits genom att en ny- utvärdering genomförs utan att anbudet från Aarsleff beaktas. Staden bestrider bifall till bolage_ ts ansökan om överprövning. GRUNDER OCHPARTERNASUTVECKLINGAVTALAN Bolaget har utvecklat grunderna för sin ansökan genom att anföra i huvudsak följande. Komplettering av anbud Enligt UFB.5 21 ska entreprenören bekräfta och intyga att man vid ett kontraktstecknande kommer att teckna en objektspecifik försä).aing som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Om kraven inte är uppfylls kommer anbudet att förkastas. Enligt UFB.31 ska anbudsgivaren se till att anbudet innehåller samtliga begärda uppgifter i föreskriven form samt att Handling 0.2, Anbud kommersiell del, bifogas anbudet och är komplett I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12807-12 Allmänna avdelningen ifylld. I anbudsformuläret, Handling 0.2 punkt 2.1, finns möjlighet för anbudsgivaren att intyga och bekräfta att man kommer teckna en .. försäkring i enlighet med nämnda ska-krav i UFB.521. Detta sker genom att på avsedd rad ange det försäkringsbolag som anbudsgivaren avser att anlita. Staden gör gällande att Aarsleffgenom att underteckna Handling 0.2 bekräftat och intygat att bolaget uppfyllde kraven i UFB.521. Det är inte •0 korrekt. Aarsleffhar inte fyllt i något försäkringsbolag och har därmed inte givit den förtryckta meningen något innehåll. Det � alltså inte så att Aarsleffhar intygat att man kommer att teckna en försäkring och bara underlåtit att ange försäkringsbolag. Genom att underlåta att fylla i punkt 2.1 i Handling 0.2 har Aarsleffunderlåtit att intyga någonting alls. I vart fall har Aarsleffgenom att utelämna försäkringsbolagets namn brutit mot UFB.31 då Handling 0.2 inte är komplett ifylld med samtliga begärda uppgifter. Av mötesprotokoll från den 11 maj 2012 framgår att Aarsleffi efterhand har kompletterat sin anbudshandling med uppgift om försäkringsbolag. Den komplettering som Staden har låtit Aarsleffgöra är inte förenlig med 9 kap. 8 § LUF eftersom den inte kan ske utan otillbörlig särbehandling. I förevarande fall är det fråga om helt nya uppgifter som lämnats för första gången vid mötet, kompletteringen är därför otillåten. Det strider mot likabehandlingsprincipen att i efterhand tillåta att ska-krav uppfylls. Aarsleffhar inte, såsom övriga anbudsgivare, behövt utföra arbetet med att· utreda och bestämma vilket bolag försäkring ska tecknas i under anbudstiden. Jämförelse. n mellan 9 kap. 8 § andra stycket och 10 kap. 3 § 6 p LUF är inte relevant. Det är Staden själv som har angett att det är ett ska-krav att I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12807-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lämna korrekta uppgifter och en komplettering som krävs för att uppfylla ett ska-krav kan aldrig vara godtagbar. Bolaget bestrider att det finns motstridiga skrivningar i förfrågningsunderlaget om kravet på försäkring. Det kan inte anses otydligt att anbudsgivaren haft att lämna intyg om försäkringen.samt uppgift om försäkringsbolaget i Handling 0. 2. Namngivande av institut ellerföretag som ska utfärda säkerheter Enligt UFB.5 21 ska namn på institut eller företag som ska utfärda säkerheter redovisas i anbudet. Aarsleffhar inte i sitt anbud namngivit insti_tut eller företag som ska utfärda säkerheter. Det står anbudsgivaren fritt att lämna intygandet i anbudsbrevet, genom att lägga till text i Handling 0. 2 eller i separat handling. Genom att inte ange denna uppgift i anbudet uppfyller Aarsleffs anbud inte samtliga ska-krav. Det är den upphandlande enheten själv som väljer vilka ska-�av som uppställs och dessa måste sedan följas. Om ett krav inte anses särskilt viktigt för upphandlingen bör det inte anges som ett ska-krav i förfrågningsunderlaget. Aarsleffhar, till skillnad från övriga anbudsgivare, sluppit den del av anbudsarbetet som det innebär att få fram ett institut eller företag som ska utfä;rda säkerheter. På/däck Av UFB. 5 framgår att för utvärdering av anbud krävs att samtliga krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Enligt UFB. 3 1 ska anbud·vara baserat på förfrågningsunderlaget. Enligt UFB.314 godtas inga reservationer, d.v.s. avvikelser mellan anbud och vad som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Handling 6.1 Teknisk beskrivning - Nya anläggningar utgör en del av förfrågningsunderlaget och dess krav måste således beaktas vid utvärdering Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12807-12 Allmänna avdelningen av anbud. Enligt punkt 1.2.6 i den tekniska beskrivningen ska påldäcket i Västra bassängkajen avslutas med en vertikal stödkonstruktion 60 meter väster om kajlinjen. Det innebär att påldäcket ska vara 60 meter långt i öst/västlig riktning, vilket även framgår av ritningar. Aarsleffhar istället valt att utföra påldäcket 25 meter. Genom att inte följa kravet i den tekniska beskrivningen har Aarsleffavvikit på ett sätt som påverkar anbudssumman. Att utvärdera Aarsleffs orena anbud strider mot UFB.5 och likabehandlingsprincipen. Staden har bl.a. anfört att punkt 1.2.6 i den tekniska beskrivningen ändrats, eller i vart fall justerats, genom K.FU4 och att Aarsleffinte varit bunden till den lösning som framgick av ritning. Stadens argumentation är en efterhandskonstruktion och beror nog på att man har hittat ett uttryck i svaret som passar in i argumentationen. Både den aktuella frågan och svaret på densamma rörde inte uppställt krav som sådant, utan istället hur två motstridiga uppgifter skulle hanteras. Frågan kom sig av att det framgick av ritningarna att påldäcket skulle vara 25 meter medan det i den tekniska beskrivningen tydligt framgick 60 meter. Staden medgav att de ritningar som indikerade 25 meter var felaktiga, och det kom också att revideras på så sätt att påldäcket ändrades till 60 meter även på ritningarna . för att s�ämma överens med det obligatoriska krav som ställde_s upp i den tekniska beskrivningen. Att svaret på frågan skulle ha föranlett att det · obligatoriska kravet ändrades är inte korrekt. Någon ändring gjordes inte i den tekniska beskrivningen och påståendet att skrivningen har ändrats genom KFU 4 är därför direkt felaktigt. Kraven i tekniska beskrivningen gäller före vad som anges på ritning, I STOCKHOLM . - vilket tydligt framgår av kontraktsförslaget som är en del av förfrågningsundedaget. Enkelt uttryckt är det så att de tekniska lösningar -som den blivande entreprenören måste hålla sig till, och som är obligatoriska, har angivits i den tekniska beskrivningen. Det finns.ingen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12807-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen motstridighet mellan vad som anges i KFU 4 och i den tekniska beskrivningen. Det saknar därför betydelse vilken handling som . rangordnas först. Fyllning Aarsleffhar enligt skiss för genomför�ndebeskrivning för avsikt att fylla, d.v.s. anlägga kajplats, mindre i öst/västlig riktning än vad förfrågningsunderlaget föreskriver. Av ritningarna 560-C-010-1-000-014 och 560-C-010-1-000-002 framgår tydligt var egenskapsgränseri går mellan fyllning och påldäck vad gäller Norra pirkajen. Ritningarna var båda en del av förfrågningsunderlaget. Staden har gjort gällande att man inte föreskrivit vad som ska gälla ifråga om metodval för pir och kaj, d.v.s. om områdena ska utföras som påldäck eller fyllning. I KFU 4 sid. 11 framgår följande fråga och svar: Fråga: Handling 6.1, Kap 12.1 Metodval för pir och kaj. Kan vi få ett förtydligande på Erat svar (påfrågor och svar daterat 2011-12-23) angående gräns mellan påldäck ochfyllning? Svar: Egenskapsgränsen kvarstår som gräns mellan val avpåldäck respektivefyllning. Område innanför egenskapsgräns som är angivet som påldäck på ritning 560-C-O10- 1-000-002 får utföras somfyllning med sättningskrav för hamnområde. Svaret på frågan innebär att området innanför egenskapsgränsen, d.v.s. väster om egenskapsgränsen, som är angivet som påldäck får utföras som fyllning. Det är alltså tillåtet för Aarsleffatt fylla nord/sydlig riktning väster om egenskapsgränsen. Motsatsvis följer av svaret emellertid att där det är markerat att det ska fyllas, där ska det inte vara påldäck. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12807-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I KFU 2 sid. 5 framgår följande fråga och svar: Fråga: Finns det koordinater för nordlig gräns mellan påldäck ochfyllning, eller kan gräns mellan påldäck ochfyllning fastläggas av entreprenören? Svar: Inga koordinaterfinns angivna för gräns mellan påldäck ochfyllning i nord/sydlig riktning. Mängdfyllning bör dock inte minskas jämfört med ytan angiven på ritning 560-C-010-1-000-014. Notera dessutom att ett fel i vädersträcken upptäckts och korrigerats i Handling-6.1, kapitel 12.1, se nedan: Med stöd av förhandling i MÖD ska teknisk lösning innanför egenskapsgränserna (väster om) enligt detaljplan utföras som utfyllning inom sponi eller likvärdigt. Utanför egenskapsgränsen {öster om) ska i huvudsak teknisk lösning motsvarande påldäck utföras. Mot bakgrund av förtydligandet i KFU4 har anbudsgivaren att hålla sig till egenskapsgränsen. Den blivande entreprenören får således inte själv bestämma gränsen mellan påldäck och fyllning. Vad som anges i KFU 2 är därmed överspelat. Aarsleffhar, genom att inte f�lja kravet på fyllning, avvikit på ett sätt som påverkar anbudssumman. Att utvärdera Aarsleffs orena anbud strider mot UFB.5 och likabehandlingsprincipen. Prissättning av bilaga �a-1i och prestationsbunden betalningsplan Bolaget har tidigare begärt att få ta del av Aarsleffs anbud i dess helhet. Staden meddelade dock att vissa handlingar inte kunde lämnas ut med anledning av sekretess. De handlingar som undantogs p.g.a. sekretess var handling Tl- Genomförandebeskrivning för nya kajkonstruktioner , T2 - Genomförandebeskrivning för utbyggnad av pir, T3 - Genomförandebeskrivning för utförande av muddring och hantering av muddermassor och T5 - organisation. Den version av Aarsleffs anbud som tillställdes bolaget, genom Jan Tojkander, innehöll dock inte bilagorna l a� Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12807-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 1i. Anbudet innehöll dessutom endast en betalningsplan. Till styrkande av detta ges ett vittnesintyg av Jan Tojkander in. Bolaget bestrider därmed att prissatt bilaga la-li och en prestationsbunden betalningsplan har ingått i Aarsleffs anbud. Utifrån nu i målet ingivna handlingar framgår att Aarsleffinte heller har prissatt bilaga lf- l i och därtill ett antal poster i bilagorna l a-le. Det är vidare oklart huruvida den av Staden nu ingivna betalningsplanen är prestationsbunden eller inte. Riskför skada Av jämförelsetal framgår att anbudet med lägst tal är vinnare av upphandlingen. Om upphandlingen hade skett korrekt, d.v.s. utan Aarsleffs anbud, hade bolagets anbud vunnit. Det är således uppenbart att de påtalade bristerna i Aarsleffs anbud lett till skada för bolaget. Staden har dock angivit att bolagets anbud vid en ny genomgång inte visat sig vara komplett då bilaga l a-li inte prissatts såsom föreskrivits enligt K.FU 1 och att bifogad betalningsplan inte är prestationsbunden. Bolaget har därmed inte lidit skada eller riskerat att lida skada. Detta bestrids av bolaget. Staden har utvecklat grunderna för sitt bestridande genom att anföra.i huvudsak följande. Komplettering av anbud E�igt UFB.5 21 ska anbudsgivaren bekräfta och intyga att man vid ett kontrak:tstecknande kommer att teckna en objek:tsspecifik försäkring som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Enligt UFB.3 1 ska anbuden uppställas bl.a. i enlighet med Handling 0.2. UFB.5 21 och punkt 2.1 i Handling 0.2 skiljer sig åt på så sätt att enligt Handling 0.2 ska Sida 9 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM- 12807-12 Allmänna avdelningen anbudsgivaren ange hos vilket försäkringsbolag försäkringen vid ett kontraktstecknande kommer att tecknas. Aarsleff har genom undertecknandet av Handling 0.2 uppfyllt kravet i UFB.5 21, d.v.s. att anbudsgivaren ska bekräfta att bolaget vid ett kontraktstecknade kommer teckna en objektspecifik försäkring som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Uppgift om hos vilket försäkringsbolag försäkring kommer att tecknas enligt Handling 0.2 har utelämnats. Staden har i enlighet_med 9 kap. 8 § LUF tillåtit Aarsleffprecisera hos vilket försäkringsbolag försäkring kommer att tecknas. Enligt 9 kap. 8 § får den upphandlande enheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Aarsleff har i enlighet med UFB.5 2 1 intygat att man vid ett kontraktstecknande kommer att teckna en objektspecifik försäkring som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Uppgiften om försäkringsbolag har inte haft betydelse för anbudsprövningen utan är endast relevant först efter tilldelningsbeslutet vid kontraktstecknandet. Att tillåta Aarsleff precisera hos vilket försäkringsbolag försäkring kommer tecknas ryms inom det utrymme som finns för förtydliganden och kompletteringar i 9 kap. 8 § LUF. Det har inte varit fråga om att befintliga uppgifter i anbudet ersatts med eller bytts ut mot nya fakta utan _befintliga uppgifter, att en objektspecifik försäkring kommer att tecknas, har konkretiserats. Konkretiseringen har inte lett till att anbudet i praktiken blivit ett annat än det som ursprungligen lämnats Gfr prop. 1992/93:88 s. 71). En jämförelse kan göras med utrymmet för förtydligande och kompletteringar av uppgifter som avser kontrollen av leverantörens lämplighet enligt 11 kap. LUF. I 9 kap. 8 § andra stycket andra punkten LUF anges uttryckligen att den upphandlande enheten får begära förtydliganden och kompletteringar av handlingar som avses i 10 och 11 I STOCKHOLM Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12807-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kap. LUF. 9 kap. 8 § andra stycket andra punkten LUF ska jämföras med 10 kap. 3 § 6 p LUF. Enligt den bestämmelsen får en leverantör uteslutas från att delta i upphandlingen om leverantören i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i 1 0 eller 11 kap. LUF. Inte ens om det är fråga om väsentliga uppgifter måste anbudet förkastas om det rör sig om uppgifter hänförliga till kva_ lificeringsfasen. Konkretiseringen i förevarande fall har avsett en uppgift som inte omfattats av vare sig kvalificeringen eller utvärderingen av anbuden. Det förhållandet måste beaktas vid tillämpningen av 9 kap. 8 § LUF. Av betydelse är också att det i förfrågningsunderlaget finns motstridiga skrivningar om kravet_ på försäkring. Att förkasta anbudet skulle mot den bakgrunden, och med de_t utrymme som finns för förtydliganden och kompletteringar, stå i strid med lagens syfte att ta tillvara den konkurrens som finns. Stöd för en sådan konkurrensfrätp.jande tolkning och tillämpning av utrymmet för kompletteringar och förtydliganden finns i doktrinen (se Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandling- en. kommentar, 2 uppl., s. 301-302). Namngivande åv institut ellerföretag som ska utfärda säkerheter Enligt UFB.521 ska namn på institut eller företag som ska utfärda - säkerheter redovisas i anbudet. I UFB.31 anges att anbudet ska uppställas i enlighet med Handling 0.2. I den senare handlingen finns inget krf� ( � Susanne Bagge I / Rådman Föredragande har varit Anna Brantberger. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverklagaförvaltningsrättens beslut ska skriva till IZammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha korn.n:iit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1-valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,