I GÖTEBORG KLAGANDE MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg 2014-05-23 Meddelat i Göteborg Mål nr 9046-13 Avdelning 2 Enhet 23 Dok.Id 270011 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -732 70 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ÖVERKLAGAT BESLUT Regionstyrelsens ordförandes beslut den 29 juli 2013, dnr RS 1033-2013 SAKEN Laglighetsprövning enligt kommunallagen (1991:900), förkortad KL BESLUT Förvaltningsrätten avvisar överklagandet. Sida 1 (5) KONKURRENSVERKET 2014 -05- 2 6 Avd Dnr KSnr Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 9046-13 I GÖTEBORG BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Regionstyrelsens ordförande beslutade att Västra Götalandsregionen skulle förskottera 21,5 miljoner kr till Apotekstjänst i Sverige AB (nedan Apo­ tekstjänst) mot kommande leveranser av varor och tjänster. Han beslutade även att uppdra till regionsjurist och finanschef att förhandla och ingå avtal i frågan med Apotekstjänst samt uppdra till regiondirektören att vidta åtgärder för att säkerställa framtida leveranser av dosläkemedel. Beslutet om att förskottera 21,5 miljoner kr till Apotekstjänst anmäldes vid regionstyrelsens sammanträde den 10 sep­ tember 2013. yrkar att förvaltningsrätten upphäver beslutet och anför följande. Västra Götalandsregionen ska i samarbete med Halland låna ut 25 miljoner kr till Apotekstjänst, vilket är ett privatägt, vinstdrivande före­ tag som agerar på en öppen och konkurrensutsatt marknad. Förfarandet är ytterst tveksamt eftersom det är ett ekonomiskt risktagande för regionen och en ändring av de kommersiella villkoren i förhållande till den upp­ handling som har gjorts. Det kan inte vara förenligt med regionens uppgif­ ter, som styrs av KL, att finansiera denna typ av affärsverksamhet. Det kan även vara ett brott mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eftersom lånet ändrar de kommersiella villkoren efter slutförd upphandling. Västra Götalandsregionen anser i första hand att överklagandet ska av­ visas och i andra hand att överklagandet ska avslås. Västra Götalandsreg­ ionen anför i huvudsak följande. Av 16 kap. 19 § LOU framgår att ett be­ slut som LOU är tillämplig på inte får överklagas enligt 10 kap. KL. I för­ arbetena till den tidigare gällande lagen (1992:1528) om offentlig upp­ handling (prop. 1992/93:88 s. 48) anges följande. Upphandlingsbeslut bör kunna bli föremål för kontroll i någon form och oavsett upphandlingens värde. Den krets som ska kunna sätta igång en sådan kontroll är den krets 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 9046-13 som närmast berörs, nämligen leverantörerna. I den kommunala laglighets­ prövningen ligger emellertid också en form av medborgarkontroll av hur allmänna medel används på det kommunala området. Den kommunala lag­ lighetsprövningen i den delen förefaller dock inte vara ett effektivt sätt att åstadkomma en sådan kontroll. Kommunal laglighetsprövning kan begäras endast av den som är medlem i en kommun, ett landsting m.m. Det bättre sättet att uppnå effektiv kontroll är att skapa möjligheter för leverantörerna, dvs. de som direkt berörs av ett oriktigt förfarande, att vända sig till dom­ stol oavsett kommuntillhörighet. Sett i ett större perspektiv syftar de nya överprövningsreglerna i upphandlingslagen till att uppnå en effektiv me­ delsanvändning på såväl det statliga som kommunala området. Den kom­ munala laglighetsprövningen kan nu bedömas ha spelat ut sin roll som kontrollinstrument. 16 kap. 19 § LOU understryker således att beslut i upphandlingsärenden enligt LOU inte kan överprövas enligt bestämmelserna i KL. Den avgö­ rande frågan är då om LOU är tillämplig på beslutet om förskottsbetalning till Apotekstjänst. Vad som talar för att LOU är tillämplig på beslutet är att Konkurrensverket, som är tillsynsmyndighet för offentlig upphandling i Sverige, har begärt in dokumentation gällande förskottsbetalningen och en redogörelse för händelseförloppet kring denna (Konkurrensverkets ärende 467/2013). I svar till Konkurrensverket har Västra Götalandsregionen i korthet angett sin inställning enligt följande. Det har inte gjorts någon vä­ sentlig förändring av det avtal som har tecknats efter upphandling och nå­ gon direktupphandling har således inte skett. Det är i vart fall inte fråga om en otillåten direktupphandling eftersom det av hänsyn till patientsäkerheten har förelegat synnerliga skäl för Västra Götalandsregionens handlande. För att inte omsorgen om patienterna skulle försämras mycket allvarligt har det varit absolut nödvändigt att för en begränsad tid betala framtida leveranser enligt upphandlat avtal i förskott. Det har med hänsyn till patientsäkerheten förelegat synnerlig brådska att erlägga förskottsbetalning för att säkra leve- I GÖTEBORG 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 9046-13 ranserna av läkemedel. Situationen som har uppstått med Apotekstjänsts likviditetsproblem och brådskande behov av förskottsbetalning är inte hel­ ler en situation som Västra Götalandsregionen har kunnat råda över. Oavsett om Konkurrensverket anser att det aktuella förfarandet är tillåtet eller inte finns det således en annan ordning för prövning av beslutets tillåt­ lighet. Överklagandet ska därför avvisas. För det fall förvaltningsrätten anser att beslutet kan överprövas enligt be­ stämmelserna i KL kan följande konstateras. Enligt 2 kap. 8 § KL får indi­ viduellt inriktat stöd till enskilda näringsidkare lämnas om det finns syn­ nerliga skäl för det. Förskottsbetalningen utgör endast ett beslut under på­ gående upphandlat avtal och tillåtligheten kan prövas utifrån upphandlings­ lagstiftningen. Det är således inte fråga om ett stöd i den mening som avses i 2 kap. 8 § KL. För det fall förvaltningsrätten anser att det rör sig om ett stöd till en enskild näringsidkare har det förelegat synnerliga skäl med hän­ syn till patientsäkerheten. Apotekstjänst aviserade under senare delen av juli 2013 att bolaget hade likviditetssvårigheter och inte kunde betala de fakturor till läkemedelsgrossisterna som förföll den 30 juli 2013 utan ett förskott från regionerna. Leveranserna av läkemedel till bolaget skulle då omedelbart upphöra och därmed också leveranser av dosläkemedel till cirka 35 000 patienter i Västra Götaland och cirka 6 000 patienter i Region Halland. Regionerna hade mycket kort tid på sig att ta ställning till hur distributionen skulle lösas utan att patienterna skulle drabbas. Alternativ som att bedriva läkemedelsdispenseringen i egen regi eller att direktupp­ handla annan leverantör övervägdes, men bedömdes vara omöjliga att ge­ nomföra. Med hänsyn till patientsäkerheten för så många patienter beslu­ tade regionerna att utge ett förskott om sammanlagt 25 miljoner kr, varav Västra Götalandsregionen bidrog med 21,5 miljoner kr, mot framtida leve­ ranser av tjänster enligt upphandlat avtal. Beslutet strider sammanfatt­ ningsvis inte mot lag och kan inte upphävas på denna grund. Som tidigare I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 9046-13 5 I GÖTEBORG konstaterats kan frågan om förskottsbetalningen strider mot upphandlings­ lagstiftningen därvid inte prövas i det aktuella målet med hänsyn till 16 kap. 19 § LOU. Vad har anfört utgör inte heller i övrigt någon sådan omständighet som medför att beslutet kan upphävas enligt 10 kap 8 § KL. Överklagandet ska därför avslås. SKÄL FÖR BESLUTET Det överklagade beslutet avser förskottsbetalning till en leverantör för kommande leveranser av tidigare upphandlade varor och tjänster. Tillåtlig­ beten av ett sådant beslut kan efter ansökan av en leverantör bli föremål för överprövning enligt bestämmelserna i LOU. Beslutet kan därför i enlighet med 16 kap. 19 § LOU inte överklagas med stöd av 10 kap. KL. Överkla­ gandet ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB) �d0Juil1m1wf MariaJolforJ�!� _v Rådman V Föredragande i målet har varit Kristin Palm. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriv.a till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto lens beslut meddelades. Om sista dagen för över klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsom.truU:afton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgå.i: av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele: fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do men/beslutet. ...., 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaitningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättst:illämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. ., "'> 0 ""0 ....0 N ;:,-0 www.domstol.se .;I>} 3109/1B • 3- • Pro