10. SEP. 2009 16:51 LANSRATTEN LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Västsvenska Catering & Conference AB, 556215-7221 Södra Långebergsgatan 16 421 32 Västra Frölunda Ombud: Thomas Borg och Joachim Hamilton Hamilton & Partners AB Södra Långebergsgatan 16 421 32 Västra Frölunda MOTPART Göteborgs Stad Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN NR. 2580 Mål nr 6874-09 E Rotel21 S. 2 BESLUT 2009-09-10 Meddelat i Göteborg Sida 1 (5) SÖKANDE 2009 -09- 1 0 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; nu fråga om interimistiskt :fo:rordnande BESLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat. Dok.Id 179572 Postadress Box: 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Telefon Telt:fäx 031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Beslutet gäller omedelbart. Sten Sturegatan 14 10. SEP. 2009 16:51 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LANS RATTEN NR. 2580 S. 3 6874-09 E YRKANDEN M.M. BESLUT Sida 2 Göteborgs Stad Högsbo (nedan kommunen) har genom Göteborgs Stads Upphandlings AB genomfort en upphandling av tillagning och leverans av färdiga måltide:r:, Upphandlingen har gjorts genom ett förenklat förfarande och av tilldelningsbeslutet från den 1 september 2009 framgår att antaget anbud, som lämnats av Lunchexpress i Sverige AB (nedan Lunchexpress), är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till det i forfrågnings­ underlaget angivna utvarderingskriteriet, snittpris per leveransadress. Västsvenska Catering & Conference AB (nedan Cateringbolaget), vars anbud inte antagits, begär överprövning och yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas till. Cateringbolaget yrkar även att länsrätten interimistiskt ska forordna att tilldelningsbeslutet inte får verkställas innan någon annat beslutas, Till stöd for överklagandet anför Cateringbolaget bl.a. följande. Kommunen har antagit en leverantör som inte varit kvalificerad att delta i utvärderingen. av upphandlingen. Endast sådana anbud som uppfyller de ställda minimikraven (skall-kraven) i upphandlingen får beaktas, vilket även förtydligats i anbudsunderlaget. Det åligger även koIIllllunen att i:onan kontrakt tilldelas kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som återstår efter uteslutningsmomentet. Detta verkar inte ha skett eller så har kommunen uppenbarligen ignorerat föreliggande fäkta. Upphandlingen avser i huvudsak leverans till olika vårdenheter. Leveranserna består i huvudsak av ett varmt s.k. huvud.mål samt även dessert och kallt kvällsmål. De två senare rätterna kan väljas bort. Huvud­ leveransen avser således varm mat, inom vilket område Cateringbolaget varit pionjär medan andra operatörer, bl.a. LunchExpress, specialiserat sig på kall mat. Livsmedelsverket använder sig av en risk.klassificering för att fastställa vilken grad av risk som kan förknippas med en ve:r:ksamhet. 10. SEP. 2009 16:52 LMSRATTEI� LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 NR. 2580 S. 4 BESLUT Sida 3 6874-09 E Klassificeringen görs med utgångspunkt i vilken typ av livsmedel som hanteras, vilken målgrupp det gäller etc. I Livsmedelsverkets vägledning om riskklassificering anges att tillagning/leverans till vårdtagare bl.a, inom äldreboenden utgör högriskhantering, då en sådan grupp är mer utsatt för faror beträffande mikrobiologiska och kemiska faror. Den verksamhet som LunchExpress bedriver, och är godkänd för av tillsynsmyndighet, klassi­ ficeras som "mellanrisk". LunchExpr�ss verkar således aldrig tidigare ha bedrivit den högriskverksamhet som berörd upphandling i huvudsak omfattar. Enligt ett angivet skall-krav ska en leverantör styrka förmåga) kapacitet och minst två års erfarenhet av att genomföra leverans och service av motsvarande vara och tjänst till andra kunder etc. Någon annan dokumen­ tation än de två referenser som LunchExpress åberopat har inte lämnats in. Referenserna har uppenbarligen inte kontrollerats av kommunen. Referen­ serna utgörs av egenkontrollerade varumottagare/bolag. Referens nummer ett avser leverans av kall luncbmat till Forbo Forshagas personalmatsal. Vid närmare kontroll visar sig detta dock vara en av LunchExpress egen, på operatörsbasis driven) personalmatsal. Det påstås vidare inte ens av LunchExpress att dessa internleveranser har pågått i två år. Referens nummer två avser en :referens till det förhållandevis nystartade projektet "Södra Porten Konferens och Evenemang AB". Denna referens är i praktiken också ett av LunchExpress kontrollerat bolag. Det är därtill okänt och påstås inte heller av LunchExpress att levererandet till denna konferensanläggning kontinuerligt har pågått i två år eller att den avsett varm mat. Cateringbolaget kan även genom LunchExpress egen utsago till miljöforvaltningen i Mölndal bevisa att Lunchexpress inlett sina planer att leverera "varm mat till kund" så sent som den 17 augusti 2009. Av detta följer att det är en omöjlighet att leverantören har den tvååriga erfarenhet som är ett kvalifikationskrav. 10. SEP. 2009 16:52 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LMJSRATTEI� NR. 2580 S. 5 6874-09 E BESLUT Sida4 I en i tilldelningsbeslutet bifogad sammanställning avser kommunen visa vad Cateringbolaget och övriga anbudsgivare angett för pris i sina anbud samt vilket slutpris det skulle bli om kommunen på annat håll väljer att upphandla den i anbudet offererade tjänsten varmeboxar, erforderliga transporter samt interndistribution på vårdimättningama. Detta borde vara det som kommunen kallar "SDF Påläggi'. I upphandlingsunderlaget finns emellertid inte redovisat de faktiska kostnaderna för erforderliga vänne/kylboxar. Inte heller finns motsvarande analys beträffande den faktiska kostnaden för annan uppdragstagares transport och påföljande interndistribution av varm mat, resurshantering etc. Sannolikt har kommunen i kalkylen även förbisett kostnadseffekten av de onödigt hårda kraven i samband med leverans av kall mat, vilket Cateringbolaget tagit med i sin kalkyl. Den av kommunen beräknade kostnaden för vänne/kylboxar och transporter måste avvisas som uppenbart felräko.ad, Det kan rimligtvis inte vara samma transportkostnad till exempelvis äldre­ boendet "Gerdas Gård" i Högsbo från Mölndal där LunchExpress har sin anläggning som från Västra Frölunda där Cateringbolaget har sin anläggning. LunchExpress har en tre gånger så lång körsträcka. Kostnaden för LuncbExpress transport måste rimligtvis öka i motsvarande omfattning eftersom alla transportanbud i ramavtalet tar hänsyn till körda kilometer i relation till den tid som beräknas ta för uppdraget. Likväl har Catering­ bolaget och LunchExpress enligt kommunens beräkning samma "SDF­ påläggi'. Cateringbolagets begäran till kommunen att få ta del av beräkningsunderlaget eller annan uppgift som visar SDF-påläggets beståndsdelar har ännu inte hörsammats. Sammantaget strider upphandlingen och den genomförda utvärderingen mot de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling, förutse.­ barhet och transparens. Kommunen har i anbudsförfärandet felaktigt skapat och anvwt sig av ett oacceptabelt utrymme för en godtycklig och schablonmässig utvärdering och har därmed fått stynnöjligheter i fråga om 10. SEP. 2009 16:53 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN l GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 2580 S. 6 6874-09 E BESLUT Sida 5 vilken leverantör kommunen önskar anta. Detta har skadat Catering­ bolaget. SKÄL FÖR BESLUTET Enligt 16 kap. 2 § andra stycket LOU f'ar rätten omedelbart besluta att en upphandling inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten f'ar dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Vid prövningen av forutsättningarna för ett interimistiskt beslut har läns� rätten att göra en preliminär bedönming av om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i nämnda lag och detta har medfört att leveran­ tören lidit eller kan lida skada Enligt Regeringsrätten ska ett interimistiskt beslut enligt LOU ses just som en tillfällig åtgärd i avvaktan på det slutliga ställningstagandet. Ett sådant förordnande kan krävas för att göra det möjligt att över huvud taget kunna genomföra en överprövning av en upp� handling (jfr RÅ2003 ref. 64 och RÅ 2005 ref, 17). Deomständighetersomnuhar:framförts avCateringbolagetkanhainne­ burit att kommunen brutit mot LOD på ett sätt som medför att principerna i 1 kap. 9 § LOD har överträtts. Det är därför befogat att besluta att upp­ handlingen inte f'ar avslutas innan länsrätten haft möjlighet att slutligt pröva frågan. Ett sådant beslut kan inte anses innebära en större skada eller olägenhet för kommunen än den skada som hade kunnat uppstå for sökanden om upphandlingen fått slutföras. 10. SEP. 2009 16:53 LANSRATTEI� SVERIGES DOMSTOLAR NR.2580 S.7 Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Deu so:m vill överk.l:aga liins.tätte.ns beslut skall skri.va till km:omarrät.tell i Göteborg. Skrivelsen med överklagande skall innehålla Skrivelsen skall till länsrätteri.. dock skickas eller lä:rnnas 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes i:i.an:in, pe.rsonnu.tut.o,e.t, yrke, postadress och te.lefom11.umner. Dessutom sbll adtess och telefow::i.uto:tner till ru:bets­ platse.n och evell.tllell an:D.åO. plats dfu: kla­ ganden kan :o.ås fci.r delgivning lli.to.nas om dessa uppgifte.r :inte tidig.u:e uppgetts i må­ let Om n!igon petson- eller adress-uppgift ändras är di::t v:iktigt att ru:llilfilroJ. snarast gö:ts till birnroattiitten, det beslut so:to. öveildagas med uppgift om länstättEJ:.\S natl'lll.:, mfiluo.t.o.me:i: samt dagen. för beslutet, deskälsomklagandenange.i:tillstödfö:t begärnn om p:rö'V'ciogstillst:ånd� den ändring av länsriittens beslut som kla­ gan.den vill 6. till stånd, de bevis som klagan� vill åbeJ:opa och vad han/hon vill styfu. roed varje sä:tskilt bevis. Överldagande.t skall ha k.o:m.mit m till l.ä:nsriitten inomtteveckor fråndendagdåkläganden. fick del av beslutet. Tiden fö.t öw.tklagandet föt offentligpart iäknas emelk:rtid. från den dag beslutet :tD.e.ddelades, Om. sista dagen for öve.clclagandet .infallet på lördag. sö:o.dag eller helgdag, midson:una.rafton, julafton cll� nyårsafton cicket det att skrivel­ sen kotntnet: :in nästa. vardag. Förattettöverlda desbi.11kunnarasuppi ti ]i e � �El l:l.t . k.amtn.ru:rätteo. ford.:cas att p:tövni:ogstillsclnd .tneddelas. K.rumm.:trii.tt� lämnar p:tövningstill­ stind otn det ät a"° ;,ikt fö:i: ledning av riittstil- 1.ätnpningen att överldagruldet prövas, aoled­ oing förekommer till lindring i det-i;;lut vartill llinsrlitten. kommit eilet det annats finns syn­ nerliga skäl att p.töv11 överlclaga-o.det. Om prövningstillstånd :inte meddelas ståt läns- citl:ellS beslut fast Det ät dätför viktigt att det klart och tydligt fumgål: a� overklagandet till hn,martätten varfi;it )nan anse.i: att prö�- tillst:ånd bör meddelas. Skrivelsen skall vaxa undertecknad av- klagan.­ den elle.t h.an.s o:tnb'!.ld. Adressen till l.änsriitten fuu:ogår av beslutet. Om kfuganden anlitar o:tn­ bnd skall denne sända. in. fulltoaJct i original samt uppge sitt na:to.n, :adress och tele:fon­ nw:o.me:t. gan www.dmru;tol.se