FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-02-10 Mål nr 4324-11 Sida 1 (6) Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Naturstenskompaniet Sverige AB, 556044-3557 Norra Bjärlövsvägen 14 291 95 Färlöv MOTPART Ljungby kommun 341 83 Ljungby SAKEN Överprövningen enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Naturstenskompaniet Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 43651 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4324-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Ljungby kommun har genomfört en upphandling av gatsten. Enligt tilldel­ ningsbeslut den 12 december 2011 har kommunen beslutat att anta det an­ bud som lämnats av Stenia i Ulricehamn AB. Naturstenskompaniet Sverige AB (Naturstenskompaniet) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att leverantörskvalificering och anbudsutvärdering åt­ skiljs samt att anbudet från Naturstenskompaniet utvärderas som ett anbud. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Naturstenskompaniet anför bl.a. följande. Naturstenskompaniet finner att leverantörskvalifice­ ring samt anbudsutvärderingen har sammanblandats och därmed utförts på ett felaktigt sätt. Naturstenskompaniet har lämnat ett anbud och detta är utformat i enlighet med förfrågningsunderlaget. Anbudet har vid utvärde­ ringen delats och utvärderats som två skilda anbud. Vid anbudsutvärde­ ringen skulle de inlämnade priserna utvärderas samlat. Detta då det inte framgår att endast ett prisalternativ får lämnas i anbud. Detta har inneburit att enbart halva Naturstenskompaniets prislista utvärderats. I förfrågnings­ underlaget anges att de olika stensorterna ska vara av "typ...". Detta inne­ bär att sten från flera olika stenbrott uppfyller de ställda kraven. Natur­ stenskompaniet har i anbudet lämnat två alternativ till angivna stentyper. Genom motsvarande val av stensorter som i det vinnande anbudet har Na­ turstenskompaniet det "lägsta priset". Kommunen borde ha utnyttjat be­ stämmelsen att begära ett förtydligande om produkterna/priserna i anbudet. Naturstenskompaniet har inte registrerat två anbud i Visma Tendsign. Kommunen har vid utvärderingen felaktigt delat produkt/prisuppgifterna i två anbud medan vad gäller övriga uppgifter i anbudet handlagt det samlat som ett anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4324-11 I VÄXJÖ Kommunen motsätter sig bifall till Naturstenskompaniets yrkande om rät­ telse och att upphandlingen ska göras om. Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget inte godkänt sidoanbud. Sidoan­ bud måste likställas med alternativa utföranden. I de båda offerter som Naturstenskompaniet bifogat sitt anbud är den ena kallad offert med nr 26243/1, och den andra offert, med nr 26243/2 även kallat sidoanbud. Kommunen har därför behandlat den offert som även kallas sidoanbud för just ett sidoanbud, som enligt lag inte får utvärderas. Naturstenskompaniet uppfyllde kvalificeringskraven och gick vidare till utvärderingen, men det sidoanbud som Naturstenskompaniet bifogat tog kommunen inte hänsyn till. Naturstenskompaniet vill att kommunen ska plocka ett pris ur offert 26243/1 och två priser ur offert 26243/2 även kallad sidoanbud. Kommu­ nen anser att detta strider mot LOU. Dessutom uppfyllde sidoanbudet inte samtliga skall-krav för en kvalificering då priserna inte redovisades på rätt ställe i Visma Tendsign utan enbart i bifogat sidoanbud. Naturstenskompa­ niet har inte lidit skada eller kommer att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 §. Enligt 5 § ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4324-11 I VÄXJÖ De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är således principerna om icke-diskriminering, likabehandling, trans­ parens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt er­ kännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Av 6 kap. 9 § LOU framgår följande. Ska en upphandlande myndighet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen ange om den godkänner anbud med alterna­ tiva utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot dessa principer numera måste ställas relativt högt. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska lämnas på hela upphand­ lingen. Upphandlingen kommer att genomföras som ett öppet förfarande. Ljungby kommun använder elektronisk anbudsgivning via upphandlings­ verktyget TendSign. Samtliga krav på såväl leverantören som efterfrågad vara eller tjänst måste vara uppfyllda för att anbudet ska prövas. Upphand­ lande myndighet får begära att anbudet förtydligas eller kompletteras om FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4324-11 I VÄXJÖ det kan ske utan risk för särbehandling. Det anbud som uppfyller samtliga krav i upphandlingen och som har lägst anbudssumma kommer att antas. Enligt punkt 5.1.1.1. ska anbudspriser lämnas enligt angiven specifikation. Priset ska anges per angiven enhet och inkludera frakt. För att det ska vara möjligt att godta alternativa utföranden måste utvärde­ ringsgrunden vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärde­ ringsgrunden lägsta pris kan således inte tillämpas. Det ska vidare framgå av annonsen om upphandling att anbud med alternativa utföranden godtas. Naturstenskompaniet har lämnat ett anbud i enlighet med den angivna spe­ cifikationen i förfrågningsunderlaget, offert nr 26243/1 samt ett anbud, offert 26243/2 sidoanbud. Naturstenskompaniet har till var och en av de i förfrågan angivna stentyperna lämnat två alternativ i sidoanbudet. Kom­ munen ansåg att Naturstenskompaniet uppfyllde kvalificeringskraven och gick vidare till utvärderingen. Däremot tog kommunen inte hänsyn till det av Naturstenskompaniet bifogade sidoanbudet. Det av Naturstenskompaniet lämnade anbudet får ses som ett anbud med sidoanbud. Enligt förfrågningsunderlaget är utvärderingsgrunden lägsta pris vid ifrågavarande upphandling. Det framgår inte av förfrågningsunder­ laget att den upphandlande myndigheten tillåter alternativa utföranden. Kommunens förfarande att inte utvärdera sidoanbudet och inte begära ett förtydligande strider därför inte mot bestämmelserna i LOU. Sammantaget finner förvaltningsrätten att de omständigheter Naturstens­ kompaniet åberopat inte medför att kommunen har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Ansökanskadärföravslås. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4324-11 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld - LOU) 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/lD LOU