FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-08-16 Mål nr 2073-16 KONKURRENSVERKET 20�6 -08- 1 7 INd Dnr KSnr Borås Lokaltrafik AB, 556043-2246 Svenljungagatan 39 507 63 Borås Meddelad i Jönköping Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och jur. kand. Amir Daneshp�p Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg MOTPART Västtrafik AB, 556558-5873 Box 123 541 23 Skövde Ombud: Advokat Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Västtrafik AB (Västtrafik) har genomfört ett förhandlat upphandlingsförfa­ rande, som benämns Trafik 2014 och som omfattar Skaraborg, Uddevalla, Norra Bohuslän, Kungälv och Borås. I upphandlingen kunde anbud lämnas på varje enskilt i förfrågningsunderlaget angivet Trafikåtagande (TÅ) och på tillåtna kombinationer av TÅ. Såvitt avsåg TÅ 50, Borås stadstrafik, antogs genom tilldelningsbeslut den 18 juni 2013 annan leverantör än Borås Lokal- 1 SÖKANDE Dok.Id 202843 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 trafik AB (bolaget), nämligen Nobina Sverige AB (Nobina) och bolaget ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten förordnade i dom den 23 januari 2014 i mål nr 3020-13 att upphandlingen skulle göras om såvitt av­ såg TÅ 50, Borås stadstrafik. Västtrafik överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Jönköping som i dom den 27 augusti 2014 i mål nr 461-14 upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till för­ valtningsrätten för fortsatt handläggning. Kammarrättens dom överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som genom slutligt beslut den 3 oktober 2014 i mål nr 5038-14 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Däref­ ter avslog förvaltningsrätten bolagets ansökan om överprövnirig i dom den 20 november 2014 i mål nr 4119-14. Bolaget överklagade förvaltningsrät­ tens dom till Kammarrätten i Jönköping som i dom den 5 januari 2016 i mål nr 3506-14 avslog överklagandet. Kammarrättens dom överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som genom slutligt beslut den 22 februari 2016 i mål nr 303-16 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Västtrafik tecknade avtal med den genom tilldelningsbeslut antagna leveran­ tören Nobina den 1 april 2016 (avtalet benämns fortsättningsvis Trafikavta­ let). Bolaget har ansökt om överprövning av Trafikavtalets giltighet. Föreskrifter iförfrågningsunderlagets modellavtal (Modellavtalet) Avtalet omfattar tiden från det att avtal undertecknats av båda parter och för TÅ 50 till augusti 2022 (8.1 Avtalstid). Trafikstart sker för TÅ 50 den 17 augusti 2014 (8.3 Trafikstart). Förlängning av avtalstiden kan för TÅ 50 ske fråri tidtabellsskiftet i augusti 2022 till tidtabellsskiftet i augusti 2024 (8.5 Förlängning av avtalstiden). Leverantörens ersättning för utförda tjänster består av en rörlig och en fast ersättning (10.1 Ersättningsformer). För TÅ 50 gäller den rörliga ersätt­ ningen fr.o.m. den 1 januari 2016 och under resterande del av avtalstiden (10.1.1 Rörlig ersättning). Ersättningen betalas ut månadsvis i efterskott och I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 regleras med ett vägt index. Indexet består av i tabell nämnda index med en förskjutning bakåt i tiden från trafikmånaden. Den rörliga ersättningen per resa enligt 10.1.1 utbetalas i andra månaden efter trafikmånaden och har därmed ytterligare en månads förskjutning av index. Basmånad för samtliga priser i avtalet är september 2012 och avser priser exklusive mervärdesskatt. De index som ingår är personal, nyfordonsanskaffning, drivmedel, for­ don/finansiering och allmänt. För allmänt används indextypen NPI, för­ skjutning bakåt med två månader, och har en vikt på 10-20 procent. An­ givna index tillämpas både på den fasta ersättningen och på den rörliga er­ sättningen i enlighet med detta avtal. För det fall delkomponent i indexkor­ gen upphör att publiceras ska denna komponent ersättas med ett likvärdigt index som rekommenderas gemensamt av Västtrafiks branschorganisation Svensk Kollektivtrafik och Bussbranschens Riksförbund. Kostnader och intäkter som påverkar den i avtalet aktuella verksamheten och som inte får genomslag i index ska hanteras av Indexrådet för rekommendation (10.4 Indexreglering). Föreskrifter i Trafikavtalet Avtalet omfattar tiden från det att avtal undertecknats av båda parter och för TÅ 50 till mars 2025 (8.1 Avtalstid). Trafikstart sker för TÅ 50 den 2 april 2017 (8.3 Trafikstart). Förlängning av avtalstiden kan för TÅ 50 ske från mars 2025 fram till mars 2027 (8.5 Förlängning av avtalstiden). Leverantörens ersättning för utförda tjänster består av en rörlig och en fast ersättning (10.1 Ersättningsformer). För TÅ 50 gäller den rörliga ersätt­ ningen fr.o.m. den 2 april 2018 och under resterande del av avtalstiden (10.1.1 Rörlig ersättning). Ersättningen betalas ut månadsvis i efterskott och regleras med ett vägt index. Indexet består av i tabell nämnda index med en förskjutning bakåt i tiden från trafikmånaden. Den rörliga ersättningen per resa enligt 10.1.1 utbetalas i andra månaden efter trafikmånaden och har därmed ytterligare en månads förskjutning av index. Basmånad för samtliga I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 priser i avtalet är september 2012 och avser priser exklusive mervärdesskatt. De index som ingår är personal, nyfordonsanskaffning, drivmedel, for­ don/finansiering och allmänt. För allmänt används indextypen KPI, för­ skjutning bakåt med två månader. Angivna index tillämpas både på den fasta ersättningen och på den rörliga ersättningen i enlighet med detta avtal. För det fall delkomponent i indexkorgen upphör att publiceras ska denna komponent ersättas med ett likvärdigt index som rekommenderas gemen­ samt av Västtrafiks branschorganisation Svensk Kollektivtrafik och Buss­ branschens Riksförbund. Kostnader och intäkter som påverkar den i avtalet aktuella verksamheten och som inte får genomslag i index ska hanteras av Indexrådet för rekommendation (10.4 Indexreglering). YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att Trafikavtalet är ogiltigt. Västtrafik anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Västtrafik har, med ändring av och i strid med förutsättningarna som angavs i förfrågningsunderlaget, ingått avtal med Nobina. Det innebär att Nobina har fått andra förutsättningar än övriga anbudsgivare samt andra potentiella anbudsgivare. Trafikavtalet utgör således inte en del av den annonserade upphandlingen. Ändringarna medför att Västtrafik har genomfört en otillå­ ten direktupphandling. Trafikavtalet ska därför ogiltigförklaras. Avtalstiden i Trafikavtalet stämmer inte överens med avtalstiden i Modell­ avtalet. En ändring av avtalstiden medför att potentiella anbudsgivare skulle I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 ha kunnat lämna anbud om de haft kännedom om den ändrade avtalstiden. Vidare kommer bolaget och andra potentiella leverantörer att stängas ute från konkurrens i ytterligare två och ett halvt år jämfört med vad som upp­ handlats. Detta utgör en väsentlig ändring av förfrågningsunderlaget/avtalet. Västtrafik har gjort ändringar avseende kvalificeringstiden för rörlig ersätt­ ning utan stöd i Modellavtalet. En sådan ändring innebär i praktiken att No­ bina erhåller mer ersättning än vad Modellavtalet medger. Västtrafik har även bytt ut ett index som föreskrivits i Modellavtalet. Istället för NPI an­ vänds KPI, vilket innebär fördelar för Nobina. På dessa grunder har den ekonomiska jämvikten i Trafikavtalet ändrats till förmån för Nobina. Därvid bör beaktas att bolaget inhämtat följande uppgift beträffande NPI från Stat­ istiska centralbyråns (SCB) hemsida: Nettoprisindex (NPI) som index kommer attfasas ut och publiceringen på SCB:s hemsida har upphörtfrån och medjanuari 2014. SCB har ett särskilt uppdrag att beräkna NPI till och med 31 december 2018 med tanke på de befintliga kontrakt där NPI används. Under denna period kommer Trafik­ verket att redovisa NPI på sin hemsida enligt överenskommelse med SCB. Det är således endast publiceringen av NPI på SCB:s hemsida som har upp­ hört. NPI redovisas (publiceras) till och med den 31 december 2018. Även om Västtrafik säger sig ha följt Indexrådets rekommendation är det fråga om en väsentlig ändring. Bytet av index medför en tydlig fördel för Nobina som innebär att den ekonomiska jämvikten ändrats till förmån för Nobina. Vad gäller frågan om tvingande hänsyn till allmänintresse bör beaktas att trafikstarten är beräknad till den 2 april 2017. Det har därmed inte funnits något tidsmässigt hinder för att annonsera och genomföra en ny upphand­ ling enligt reglerna i LUF. I JÖNKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 Västtrafik Trafikavtalet innehåller inga ändringar i förhållande till avtalsvillkoren i Modellavtalet som enskilt eller tillsammans utgör otillåtna väsentliga änd­ ringar. Trafikavtalet innebär inte att ett nytt avtal har tilldelats genom en otillåten direktupphandling. Trafikavtalet ska därför inte ogiltigförklaras. Även om förvaltningsrätten skulle finna att ett avtalsvillkor väsentligen änd­ rats ska Trafikavtalet bestå p.g.a. tvingande hänsyn till allmänt intresse. Ingåendet av Trafikavtalet har föregåtts av en överprövningsprocess, initie­ rad av bolaget, som pågick den 28 juni 2013-22 februari 2016, d.v.s. under två år och nästan åtta månader. Trafikstarten har som en logisk följd av den utdragna överprövningsprocessen skjutits framåt. Av Modellavtalet framgår att avtalstiden ska vara åtta år med möjlighet till förlängning i två år. Den i Trafikavtalet föreskrivna avtalstiden är åtta år med möjlighet till två års för­ längning. Avtalstiden har således inte utökats eller förlängts, utan enbart förskjutits framåt. Förändringen av tiden från avtalsstart till dess att incitament kan komma ifråga är några månader kortare enligt Trafikavtalet än enligt Modellavtalet. Det är fråga om en mindre justering som innebär att rörlig ersättning istället för fast kan utgå under ytterligare 4,5 månader. Detta innebär inte per auto­ matik att Nobina erhåller högre ersättning utan innebär i lika mån en risk för lägre ersättning. Vidare bör beaktas att KPI-delen endast utgör en mindre del (10-20 procent) av den indexkorg som används vid kommande index­ uppräkningar. Om KPI är något högre än NPI kommer det endast att mycket marginellt, på promillenivå, påverka en eventuell uppräkning av ersättning­ en. Aktuell tidpunkt har likväl nu justerats fram med 4,5 månader. Någon ändring av ersättningsnivån vad gäller tidpunkten för möjligt incitament har således inte skett. Vad gäller förändring av index har Indexrådet den 20 ok- I JÖNKÖPING 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 tober 2014 publicerat rekommendationen att NPI inte längre ska användas för framtida upphandlingar och ingångna avtal. Av "Rekommendation för tillämpning av ny kostnadsindikator istället för NPI", publicerad av Partner­ samverkan för en förbättrad kollektivtrafik, framgår att Indexrådet rekom­ menderar att KPI ersätter NPI i kommande upphandlingar och ingångna avtal. Vidare framgår hur NPI ska konverteras till KPI i redan ingångna av­ tal. Parterna i Trafikavtalet (Västrafik och Nobina) har följt Indexrådets re­ kommendation och regleringen i Modellavtalet och Trafikavtalet och såle­ des enats om att konvertera NPI till KPI. En sådan konvertering hade skett oavsett om avtalstiden hade varit helt oförändrad och oavsett vem som hade tilldelats avtalet i upphandlingen. Någon otillåten ändring av indexregle­ ringen har inte skett. Kollektivtrafiken har en viktig samhällsekonomisk funktion och är nödvän­ dig för att upprätthålla den allmänna ordningen och säkerheten i samhället. Kollektivtrafiken är även en tjänst som i hög grad påverkar människors liv och hälsa. Att säkerställa en fungerande kollektivtrafik för medlemmarna i kommunen måste anses vara ett sådant tvingande hänsyn till allmänintresse som gör att Trafikavtalet under alla förhållanden ska bestå. Därvid bör beak­ tas att en upphandlande enhet, enligt den branschgemensamma rekommen­ dationen, bör räkna med tre år för genomförandet av en upphandling av ak­ tuellt slag. Skälen härtill är bl.a. att en upphandlande enhets avsikt att ge­ nomföra en upphandling måste annonseras minst ett år i förväg. Därefter ska hela upphandlingen genomföras. Efter tilldelning av kontrakt krävs en eta­ bleringstid för anskaffning av fordon och depåer m.m. En upphandlande enhet måste också ta höjd för en eventuell överprövningsprocess. Det hade således varit helt omöjligt att genomföra en ny annonserad upphandling som möjliggjort trafikstart den 2 april 2017. I JÖNKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 24 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 2 kap. 27 § LUF avses med förenklat förfarande ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgi­ vare. I 16 kap. 4 § LUF anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör. Av 16 kap. 13 § LUF framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slu­ tits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 §, 13 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interim­ istiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slu­ tits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grund­ läggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 Enligt 16 kap. 14 § LUF ska rätten, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LUF som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Av EU-domstolens praxis framgår att de väsentliga villkoren i upphand­ lingen inte får ändras, varken vid ingående av ett nytt (ursprungligt) kon­ trakt eller vid ändring av det ursprungliga kontraktets bestämmelser under dess löptid. Om så ändå sker kan det vara fråga om en otillåten direktupp­ handling. En ändring av de väsentliga villkoren anses föreligga om bestäm­ melserna i det aktuella kontraktet skiljer sig från de ursprungliga bestäm­ melserna i förfrågningsunderlaget och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren. En ändring kan anses betydande om den innebär att det införs villkor som, om de hade förekom­ mit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs. En ändring kan även anses betydande om kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i förfrågningsunderlaget Gfr EU-domstolens dom i mål C-454/06 Pressetext). Parterna är överens om att det gjorts ändringar i Trafikavtalet i förhållande till förfrågningsunderlaget/Modellavtalet. Vad förvaltningsrätten har att pröva är om dessa ändringar ska anses utgöra sådana otillåtna ändringar av I JÖNKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 väsentliga villkor i LUF:s mening som medför att en otillåten direktupp­ handling föreligger. Om så befinns vara fallet har förvaltningsrätten att pröva om det finns anledning att trots detta låta avtalet bestå p.g.a. att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Alla ändringar av villkor vid ingående eller ändring av upphandlingskon­ trakt är inte otillåtna. Det kan inte anses otillåtet att det görs vissa juste­ ringar till följd av förändrade omständigheter efter förfrågningsunderlagets publicering. Sådana justeringar får dock inte vara så betydande att upphand­ lingens grundläggande eller väsentliga villkor ändras. Vad gäller den änd­ ring av de ursprungliga bestämmelserna om avtalstid som skett så är denna föranledd av en utdragen överprövningsprocess och innebär inte att den to­ tala avtalstiden ändras. Avseende ändringen av kvalificeringstiden för rörlig ersättning är denna återställd och saknar därför betydelse. Vad gäller föränd­ ringen av visst index så är denna föranledd av en ny rekommendation från det s.k. Indexrådet. Förändringarna synes inte påtagligt förändra parternas respektive prestationer. De framstår inte heller som godtyckliga eller moti­ verade av en önskan att särskilt gynna Nobina. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att bolaget inte har förmått göra sannolikt att ändringarna, varken sedda för sig eller tillsammans, medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändrats till förmån för Nobina på ett sätt som inte föreskrevs i för­ frågningsunderlaget/Modellavtalet, eller på annat sätt medför att väsentliga villkor i upphandlingen/kontraktet ändras. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att förutsättningarna för ogiltighet enligt 16 kap. 13 § LUF är uppfyllda. Ansökan ska därför avslås. I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-16 I JÖNKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Kjell Hammarborg Ewa Nordström Rådmannen Kjell Hammarborg och förvaltningsrättsfiskalen Ewa Nordström har avgjort målet. Föredragande juristen Ulf Nordberg har varit föredragande. , HUR·MAN.ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Ki�arrätten i Jönköping. Skri- • velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ . valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler •