FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-02-01 Mål nrE 3393-16 KONKURRENSVERKET Swisslog AB, 556039-1699 Ombud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPARTER 1. Landstingsservice i Uppsala län, 232100-0024 Slottsgränd 3 751 85 Uppsala 2. Hanter Ingenjörsteknik AB, 556104-6581 Box 15003 507 15 Gånghester SAKEN i..lJ Il KSnr ., 1- 0 1 Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän en rättelse skett på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförts utan beaktande av anbudet från Hanter lngenjörsteknik AB. Avd Dnr 1 Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Dok.Id 200003 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 "',"�7 .o-:-- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstingsservice i Uppsala län (Landstingsservice) har genomfört en upp­ handling benämnd "Smågodstransportör till Akademiska sjukhuset i Upp­ sala", dnr LSU2013-0071. Landstingsservice har fattat tilldelningsbeslut och antagit anbudet från Hanter Ingenjörsteknik AB (Hanter). Swisslog AB (Swisslog) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att Landstingsservice vidtar rättelse på så sätt att en ny prövning av inkomna anbud ska äga rum varvid anbudet från Hanter inte ska beaktas samt i andra hand att förvalt­ ningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Swisslog i huvudsak följande. Landstingsservice har utvärderat Hanters anbud trots att detta inte uppfyller samtliga skall-krav. Därigenom har Landstingsservice brutit mot LOU. För det fall Landstingsservice tillåter att en servicestation inte placeras på egen linje är detta en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphand­ lingen alternativt att förfrågningsunderlaget varit otydligt då denna möjlig­ het till alternativ placering av servicestationen inte framgått. Endast de ut­ värderingskriterier som klart och tydligt angetts i förfrågningsunderlaget får beaktas vid en utvärdering av anbuden. Landstingsservice har därför agerat i strid mot LOU när det tillåtits att en servicestation inte placeras på en egen linje då denna möjlighet inte framgår någonstans i anbudsinbjudan. Av förfrågningsunderlaget, AFB.52, framgår tydligt att endast de anbud som uppfyller de krav på rörpostsystemet som ställs i "Teknisk beskrivning" går vidare till den slutliga utvärderingen. I den tekniska beskrivningen be­ skrivs i detalj hur rörpostsystemet ska vara utformat och vad som ska ingå i anläggningen. Av beskrivningens bilaga 3 framgår tydligt att servicestation- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 I UPPSALA en ska vara ansluten till en knutpunkt med egen linje. Detta framgår också av kravet i "Teknisk beskrivning", avsnitt 75, punkt 15. Sammanfattningsvis är det entydigt att det ska ingå en servicestation som ska vara knuten till rörpostsystemet via en egen separat linje. Detta framgår av en schematisk beskrivning av skall-kravet. Linjer är utmärkta på den ritning som bifogats anbudshandlingarna som heldragna linjer. Det framgår tydligt av förfråg­ ningsunderlagets systemschema att avsikten hela tiden har varit att service­ stationen ska betjänas av en egen linje. Hade Landstingsservice inte haft för avsikt att servicestationen skulle vara kopplad till KP Nordväst med en egen linje hade servicestationen sannolikt ritats in på systemschemat utan anslut­ ning till KP Nordväst med egen linje. Den exakta placeringen av linjen för servicestationen var vid tidpunkten för anbudsförfrågan inte fastställd. Av den anledningen angavs inte något mått på hur lång linjen ska vara. Detta innebär inte att kravet på att servicesta­ tionen ska vara placerad på egen linje ändrats. Av den måttabell som ingick i förfrågningsunderlaget framgår att det ska noteras att inte alla linjer har detaljprojekterats varför viss felmarginal föreligger och angiven summa kan komma att justeras. En servicestation används frekvent både för service av patroner och för ren­ göring. Det är viktigt för systemets prestanda att detta kan ske utan att öv­ riga transporter påverkas. Det är därför rimligt att utgå från att Landstings­ service haft för avsikt att servicestationen ska betjänas av egen linje såsom framgår av serviceschemat. I prestandakraven ingår kapacitet och sänd­ ningstider som parametrar som påverkar utvärdering och poängsättning av anbuden. I drift kan endast en patron åt gången transporteras i en normal­ linje. Om man, så som vinnande anbudsgivare gjort, kopplar servicelinjen till en normallinje kommer denna att vara upptagen varje gång patroner skickas till service. Eftersom prestanda, kapacitet och sändningstider är ut­ värderingskriterier är det omöjligt att beräkna systemets prestanda om man 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 I UPPSALA tillåter att servicestationen kopplas på en normallinje istället för på en egen linje såsom systemschemat föreskriver. Det är inte korrekt att servicestat­ ionen endast används i begränsad utsträckning.En servicestation används vid fler tillfällen än vid normal service av patronerna. Att tillåta avsteg från förfrågningsunderlaget och beskrivningen i system­ schemat är inte något som är betingat av behovet att inte begränsa upphand­ lingsföremålet till en viss teknisk lösning. Tvärtom är det så att Landstings­ service genom att tillåta att servicestationen istället placeras på en normal­ linje förändrar förutsättningarna för upphandlingen. Servicestationens place­ ring är över huvud taget inte något som har med alternativa tekniska lös­ ningar att göra. Det system som ska levereras ska ha en servicestation som ska betjänas av en egen linje. Detta gäller oavsett vilken teknisk lösning anbudsgivare väljer att offerera. Det har på grund av Landstingsservices beslut om sekretess inte varit möj­ ligt att utläsa vad Hanter faktiskt offererat. Av mailkorrespondens mellan Landstingsservice och Hanter framgår emellertid följande. Landstingsser­ vice hade vid utvärdering funnit att Hanter inte i priset räknat med en egen linje till servicestationen i sitt anbud. Hanter bekräftade detta och motive­ rade sitt svar med att Hanter uppfattat att servicelinjen inte skulle vara på egen linje. Hanter förklarade vidare att Hanter inte offererat någon separat linje för servicestationen utan att denna ska installeras på någon av de be­ fintliga linjerna via en växel. Hanter har således offererat en linje mindre än vad som krävs. Anbudet upp­ fyller därmed inte skall-kraven och borde rätteligen ha uteslutits. På grund av Landstingsservices agerande har Swisslog lidit eller riskerat att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 I UPPSALA För det fall att det visar sig att Landstingsservice även accepterar annan an­ slutning av servicestationen till rörpostsystemet, så har detta inte gått att utläsa av förfrågningsunderlaget. Landstingsservice har antingen genom att kravet på hur servicestationen ska anslutas till rörpostsystemet varit otydligt formulerat i förfrågningsunderlaget eller genom att efter anbudens ingivande ändra kravet berövat andra anbudsgivare möjligheten att utforma sina anbud så konkurrenskraftigt som möjligt. Swisslogs möjlighet att tilldelas kontrakt har alltså försämrats. Landstingsservice bestrider bifall till överklagandet. Till stöd för sin talan anför Landstingsservice i huvudsak följande. Landstingsservice har inte brutit mot LOU eller dess grundläggande princi­ per. Landstingsservices utvärdering av inkomna anbud har varit korrekt och har följt i förfrågningsunderlaget uppställda förutsättningar och samtliga anbudsgivare har behandlats lika. Förfrågningsunderlaget har vidare varit tillräckligt tydligt och således uppfyllt kravet på öppenhet. Uppställda krav har varit proportionerliga. Landstingsservice bestrider att det uppställts krav, såsom påståtts av Swiss­ log, om att servicestationen ska betjänas av en egen linje.Ett sådant krav uppställs inte någonstans i förfrågningsunderlaget. För det fall Swisslog ändå gör gällande att det skulle finnas en otydlighet i förfrågningsunderlaget måste ett sådant påstående bedömas i ljuset av och förutsättningen att upp­ handlande myndigheter vid sin utformning av upphandlingsunderlag och de däri ställda kraven inte får ställa krav som förbjuder likvärdiga tekniska lös­ ningar. I alla upphandlingar av såväl varor som tjänster eller byggentreprenader ska det anges vad det är som köps. När det gäller att bestämma föremålet för upphandlingen har den upphandlande myndigheten mycket stor frihet. Fri- 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 I UPPSALA heten att specificera föremålet för en upphandling får emellertid inte leda till att upphandlingslagstiftningen kringgås och därmed underminerar den kon­ kurrensutsättning som ska ske. Det är enligt Landstingsservices uppfattning tveklöst så att Swisslog har getts samma möjligheter som övriga aktörer att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Mellan ytterligheterna finns det naturligtvis en gråskala. Till synes gene­ riska specifikationer kan i realiteten vara riktade till viss leverantör och i praktiken avskära möjligheten till öppen konkurrens. Så kan exempelvis vara fallet med krav på att en produkt ska vara framställd genom viss pro­ duktionsprocess, ett krav vilket som huvudregel kan angripas. En upphand­ lande myndighet får i stället specificera de egenskaper varan ska ha - funkt­ ionskrav; och det är precis vad Landstingsservice har gjort i förevarande upphandling. Vidare framgår det av beaktandesats 29 till Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG (det klassiska upphandlingsdirektivet) hur tekniska specifikationer ska utformas. De tekniska specifikationer som offentliga upphandlare upprättar bör tillåta att den offentliga upphandlingen öppnar för konkurrens. Det måste därför vara möjligt att lämna anbud som baseras på olika tekniska lösningar. De tekniska specifikationerna måste följaktligen kunna bygga på prestanda- och funktionskrav och, om det hänvisas till europeisk standard eller, i avsaknad från sådan, till nationell standard, måste de upphandlande myndigheterna beakta anbud som baseras på andra likvärdiga lösningar. Det är Landstingsservices uppfattning att vinnande anbud ligger inom ramen för den funktion som har efterfrågats, och under alla förhållanden så förelig­ ger en likvärdighet med vinnande anbuds funktionalitet och förfrågningsun­ derlaget. Omvänt förstås också att uppställande av ett krav på det sätt Swiss­ Iog valt att tolka det skulle vara rättsstridigt. Kravet och förfrågningsun­ derlaget i övrigt är formulerat på ett sätt att utvärderingen har gett ett rättvi­ sande resultat. Vidare är kravet utformat på så sätt att varje normalt om- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 I UPPSALA sorgsfull anbudsgivare haft möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Hanter bestrider bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande. Swisslogs påstående om att servicestationen ska anslutas via en egen linje är direkt felaktigt då det inte finns beskrivet någonstans i förfrågningsunderla­ get. Tvärtom framgår det tydligt att detta krav inte ställs i upphandlingen. I förfrågningsunderlaget är det beskrivet att systemschemat är en "princi­ piell systemutformning". Det står också beskrivet att anbudsgivaren "skall basera mängderna på information" i måttabellen som ligger som bilaga till den tekniska beskrivningen. I aktuellt förfrågningsunderlag ställs inga krav på att servicestationen ska anslutas via en egen linje. På systemschemat finns det inte en egen linje för servicestationen specificerad.En egen linje för servicestationen omnämns heller inte någonstans i handlingarna eller i måttabellen. I "AF Bilaga 2 - Prisutvärdering" i förfrågningsunderlaget specificeras antalet knutpunkter exklusive linjer, antalet linjer från respektive knutpunkt samt linjer till spe­ cialstationer och motorvägar. Ingenstans i denna bilaga anges en linje till servicestationen. Swisslog anger felaktigt att prestandan påverkas på ett sätt som inte går att förutse om servicestationen ansluts via en annan linje. Det totala antalet sändningar som specificerats i förfrågan är 70 000 per månad. Patronerna behöver servas/kontrolleras i snitt var 1000:e sändning. Således ökar belast­ ningen med enbart 70 sändningar per månad, vilket är en mycket liten be­ lastningsvolym som inte påverkar kapaciteten. Vad gäller prestanda ansva­ rar och garanterar respektive anbudsgivare att denna uppfylls. Hanter upp­ fyller all kravställd prestanda i förfrågningsunderlaget. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 I UPPSALA I anbudsutvärderingen skiljer det 991 109 kr mellan Hanters och Swisslogs anbud, där Hanters är det förmånligaste. Kostnaden för en enskild linje re­ presenterar inte i närheten differensen mellan anbuden. För att visa hur förfrågningsunderlaget skulle sett ut om krav ställts på att servicestationen ska anslutas via en egen linje eller ej bifogas utdrag ur tek­ nisk beskrivning, systemschema och måttabell för förfrågningsunderlagen för andra upphandlingar. Dessa visar tydligt att det i Landstingsservices upphandling av rörpost inte ställts något krav på att servicestationen ska anslutas till en egen linje. Det visar också att om så varit fallet hade denna linje specificerats i måttabellen såsom det gjorts i tidigare förfrågningar då det faktiskt varit ett krav. DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot Landstingsservices upphandling med anledning av de grunder Swisslog an­ fört. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det följer av likabehandlingsprincipen att samtliga anbud måste vara fören­ liga med kontraktshandlingama för att garantera en objektiv jämförelse mel- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 I UPPSALA Ian de anbud som lämnats av de olika anbudsgivama (se t.ex.EU­ domstolens avgörande C-243/89 Stora Brelt). Av detta följer att anbuden ska uppfylla samtliga skall-krav i upphandlingen. I Landstingsservices förfrågningsunderlag anges i AFB.52 bl.a. följande. Steg 2, Prövning av anbud: Prövning av att samtliga skall-krav uppfylls. Prövning av att krav på systemet uppfylls: I Teknisk Beskrivning anges de krav som · ställs på systemet. Bedöms ett anbud inte klara samtliga av dessa krav går anbudet inte vidare till den slutliga utvärderingen. I den tekniska beskrivningen anges bl.a. följande (se förfrågningsunderla­ gets bilaga 1, s. 7). 2. Omfattning I anbudet skall all leverans, montage, ledningsdragning, inkoppling, mjukvaruin­ stallation, provning, idrifttagning samt kommunikation med i dokumentet specifi­ cerade system ingå för att vid entreprenadtidens slut erhålla ett till alla delar funge­ rande rörpostsystem. I anläggningen skall ingå: • alla linjer, växlar och stationer • linjer med specialstationer • knutpunkter • motorvägar Enligt TB Bilaga 3 - Systemschema Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlagets krav otve­ tydigt följer att samtliga linjer som anges i systemschemat ska ingå i den i anbudet offererade anläggningen. Frågan är därmed om det av förfrågnings­ underlagets systemschema följer att servicestationen ska vara ansluten till anläggningen med en egen linje. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 Enligt förvaltningsrättens uppfattning kan inte systemschemat förstås på annat sätt än att servicestationen enligt schemat ska vara ansluten till en egen linje till angiven knutpunkt, KP Nordväst. Att anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget ska basera mängderna på information i måttabellen till den tekniska beskrivningen och att måttabellen inte innehåller informa­ tion om linjen till servicestationen hindrar inte i sig att det följer av system­ schemat att en sådan linje ska finnas i anläggningen, särskilt med hänsyn till att servicestationens placering angivits såsom oklar. Det har inte visats att förfrågningsunderlagets bilaga 2 rörande prisutvärdering motsäger kravet på egen linje till servicestationen. Inte heller ändrar utformningen av förfråg­ ningsunderlaget i andra upphandlingar bedömningen. Förvaltningsrätten finner således att det följer av systemschemat att det i anbudet ska erbjudas en egen linje till servicestationen och att detta krav är ett obligatoriskt skall-krav i upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att det inte föreligger en bristande transparens i förfrågningsunderlaget, utan skall­ kravet på egen linje till servicestationen får anses framgå tydligt. De rättsliga möjligheterna att frångå uppställda skall-krav är mycket begrän­ sade (se Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2016 ref. 37 I och Il). Det är enligt förvaltningsrättens bedömning inte möjligt att bortse från skall-kravet på en linje till servicestationen med hänsyn till att avsaknad av linje till servicestationen endast skulle ha en begränsad påverkan på anlägg­ ningens prestanda eller att prisskillnaden mellan Hanters anbud och Swiss­ logs anbud vida överstiger kostnaden för ytterligare en linje. Det hade såle­ des inte varit oproportionerligt att förkasta Hanters anbud på grund av att linjen till servicestationen saknades i anbudet. I UPPSALA I systemschemat utgår en uppritad linje från en av knutpunkterna, KP Nord­ väst, till servicestationen. Det anges i systemschemat att placeringen av ser­ vicestationen är oklar. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3393-16 I UPPSALA Förvaltningsrätten anser att avvikelsen i Hanters anbud inte heller kan anses som en i förhållande till angivna tekniska specifikationer likvärdig teknisk lösning i den mening som avses i beaktandesats 29 till upphandlingsdirekti­ vet. Det har således mot denna bakgrund framgått att Landstingsservice har bru­ tit mot likabehandlingsprincipen genom att utvärdera Hanters anbud trots att Hanter inte i enlighet med förfrågningsunderlagets obligatoriska krav har •Offererat en egen linje till servicestationen. Swisslog har till följd av detta · lidit, eller riskerat att lida, skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras utan beaktande av Hanters anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av föredraganden Carl Martin Gölstam. •ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MA� ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga -1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3. 4.