Förvaltningsrättsnotarien Johanna Maukku SÖKANDE Meddelad i Falun Dok.Id 146624 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag – fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Mark & Energibyggarna i Göteborg AB, 556215-3865 Möbelgatan 2 B 431 33 Mölndal MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling ___________________ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Mark & Energibyggarna i Göteborg AB:s ansö- kan om överprövning. 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2015-09-16 Mål nr 2799-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2799-15 I FALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling av en del av västlänken (dnr TRV 2014/76482). Detta sker genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). I förfrågningsunderlaget anges bl.a. vissa referens- krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Trafikverket meddelade tilldelningsbeslut den 30 juni 2015. Mark & Ener- gibyggarna i Göteborg AB (MEAB) tilldelades inte kontraktet med moti- veringen att bolaget inte uppfyllde följande ska-krav. ”Genomfört två (2) tidigare uppdrag gällande ledningsomläggningar i storstadsmiljö, uppdra- gens storlek ska ha varit på minst 50 miljoner SEK vardera och får ej vara äldre än ifrån 2005. (Ej avslutade uppdrag är accepterat då minst hälften av entreprenadens totala kontraktsumma är upparbetad.)” YRKANDEN M.M. MEAB ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Rättelse ska ske genom att bolagets anbud kvalificeras och ny utvärdering av kvalifice- rade anbud görs. MEAB anför i korthet följande. Vid anbudstidens utgång uppfyllde MEAB samtliga i upphandlingen ställda ska-krav. Trafikverket har agerat i strid med 1 kap. 24 § LUF när MEAB:s anbud förkastats. Om förvaltningsrätten anser att Trafikverket agerat korrekt när MEAB:s anbud förkastades brister upphandlingen i kravet på transparens eftersom det varit omöjligt för anbudsgivarna att veta vad Trafikverket efterfrågar och tillmä- ter särskild betydelse i upphandlingen. Upphandlingen måste i så fall göras om eftersom förfrågningsunderlaget påvisar uppenbar otydlighet och bris- ter i transparens. Trafikverkets agerande har medfört att MEAB har lidit eller kan komma att lida skada. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2799-15 I FALUN Enhet 2 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på (se Högsta förvalt- ningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsråtten har således att pröva om det på grundval av vad MEAB anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF och detta har medfört att MEAB lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 24 § LUF). Vad parterna anfört MEAB har anfört bl.a. följande. Trafikverket har förkastat MEAB:s anbud trots att det uppfyller samtliga ställda ska-krav och rättelse bör därför ske. Tre olika uppdrag som avser ledomläggningar i storstadsmiljö och uppfyll- ler omsättningskravet har redovisats. Anbudet borde rätteligen ha kvalifi- cerats till utvärdering och eftersom MEAB offererat lägsta pris hade de vunnit upphandlingen. Förfrågningsunderlaget kan inte ges annan tolkning än att uppdrag utförda under ett och samma ramavtal får tillgodoräknas som ett referensuppdrag. Med den tolkningen är det är ostridigt att anbudet uppnår den krävda omsättningsnivån. Det följer direkt av LUF att en be- räkning av ett ramavtals värde ska omfatta det sammanlagda värdet av samtliga åtgärder vidtagna under ramavtalet och dess löptid. Det har därför varit naturligt för MEAB att tolka förfrågningsunderlaget på detta sätt. Hälften av anbudsgivarna har tolkat förfrågningsunderlaget på samma sätt. MEAB gör inte gällande att ett ramavtal där inga avrop gjorts kan åberopas med framgång som ett referensuppdrag i upphandlingen utan att det sam- manlagda faktiska utfallet av ramavtalet kan åberopas. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2799-15 I FALUN Enhet 2 Om Trafikverkets tolkning av förfrågningsunderlaget ska gälla brister upp- handlingen i transparens eftersom det varit omöjligt för anbudsgivarana att veta vad Trafikverket efterfrågat och tillmäter särskild betydelse. Enligt LUF ska en beräkning av ett ramavtals värde omfatta det sammanlagda värdet av samtliga åtgärder vidtagna under ramavtalet och dess löptid. Det är naturligt för en leverantör som är bevandrad i aktuell upphandlingslag- stiftning att tolka förfrågningsunderlaget på det sätt som MEAB gjort. Om det var enskilda entreprenader som avsågs hade Trafikverket haft att tydligt ange detta i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget har därmed varit otydligt och upphandlingen måste göras om. Då en annan leverantör har tolkat ska-kravet på samma sätt som MEAB och blivit förkastade här- för har upphandlingen har inte konkurrensutsatts på bästa sätt. En liknande entreprenad till ett sådant värde so nu är fråga om har sannolikt aldrig tidi- gare genomförts i Sverige vilket betyder att även vinnande anbudsgivare med största sannolikhet inte heller uppfyller ställt omsättningskrav på refe- rensuppdragen. Kravet exkluderar således i princip samtliga leverantörer på den svenska marknaden. Upphandlingen måste därför göras om ef- tersom kravet både är otydligt och oproportionerligt. Trafikverket har anfört bl.a. följande. De av MEAB lämnade referens- uppdragen utgörs av olika typer av avrop mot olika projekt från tre olika ramavtal. Verkets uppfattning är att olika typer av avrop gentemot olika projekt under ett ramavtal inte kan ses som ett uppdrag. Inget av de tre an- givna referensuppdragen uppfyller upphandlingens krav. Angivna kontakt- personer har upplyst Trafikverket om att det inte rör sig om ett utan om flera uppdrag genom avrop till olika projekt där storleken på avropen vari- erat men som mest varit mellan tio och 15 miljoner kronor. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen har Trafikverket inte kunnat anse att MEAB visat att de uppfyller det ställda kvalificeringskravet. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2799-15 I FALUN Enhet 2 Kravet om referensuppdrag är i sig tydligt och brister inte i transparens. Ett ramavtal kan inte likställas med ett uppdrag på en viss storlek då ett ramavtal inte är ett löfte om en viss omsättning utan en uppskattning av en sådan. Ett ramavtals slutliga värde behöver inte heller motsvara ett uppdrags totala värde då det kan utgöras av avrop av olika typer av tjänster mot flera olika projekt. Kravet i upphandlingen om att anbudsgivaren ska ha genomfört två tidigare uppdrag gällande ledningsomläggningar i storstadsmiljö med omsätt- ning om 50 miljoner kronor är tydligt och klart angivet i förfrågningsunder- laget. Kravet är proportionellt med hänsyn till att det aktuella uppdragets stor- lek som uppgår till över 150 miljoner kronor. Förvaltningsrättens bedömning Den första fråga förvaltningsrätten har att avgöra är om förfrågningsunder- laget brister i transparens. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leveran- tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget får inte vara utformat så att det ger den upphandlande enheten en i princip fri prövningsrätt. I kravet på transparens ligger att anbudsgivarna ska kunna utforma sina anbud på ett sådant sätt att de är så konkurrenskraftiga som möjligt utifrån de i förfråg- ningsunderlaget givna förutsättningarna. De skiftande förhållanden som före- kommer i det ekonomiska livet gör att förfrågningsunderlag och utvärde- ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LUF och unionsrätten inte träds för när. Förvaltningsrättens bedömning i aktuellt fall är att det ställda kravet om refe- rensuppdrag som var för sig ska ha omfattat 50 miljoner kronor i sig är tyd- ligt. Enligt förvaltningsrättens mening måste anbudsgivarna härigenom anses ha fått en tillräckligt god bild av vad Trafikverket kommer att lägga vikt vid med hänsyn till den aktuella upphandlingens omfattning. Flera avrop under ett ramavtal kan enligt gängse språkbruk inte betraktas som ett enda uppdrag. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LUF på den grunden. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2799-15 I FALUN Enhet 2 Vad sedan gäller frågan om det finns skäl att rätta upphandlingen gör för- valtningsrätten följande bedömning. De är ostridigt att de referensuppdrag som MEAB uppgett i anbudet utgörs av flera olika projekt från olika ram- avtal och att ska-kraven är uppfyllda endast om viss sammanräkning sker. Enligt förvaltningsrättens mening uppfyller därmed MEAB:s anbud inte samtliga ska-krav i upphandlingen eftersom olika projekt under ett ram- avtal inte kan ses som ett enda uppdrag i den mening som anges i förfråg- ningsunderlaget. Trafikverket har således haft fog för att förkasta anbudet. MEAB har anfört att även vinnande anbud inte torde uppfylla kravet på referensuppdrag eftersom ett liknande uppdrag sannolikt inte genomförts tidigare i Sverige. Något stöd för detta påstående har dock MEAB inte kommit in med. Det uppgivna förhållandet framgår inte heller på annat sätt av utredningen i målet. Redan på grund av det anförda kan bolagets talan i den delen inte leda till något ingripande enligt LUF. Förvaltningsrätten kommer sammanfattningsvis fram till att MEAB:s ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Lennart Andersson rådman 6 Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över- klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för- valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv- ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp- gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do- men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:  lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,  lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller  lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1 C LOU • Producerat av Domstolsverket • 2015-08