..• I ......-.... r ·Dok.Id 870170 Postadress Besöksadress Tegcluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid 08-56168000 08-561 680 01 Ep-ost:forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08:00-16:30 www.domstol.se/forvaltn.ingsratt FÖRVALTNINGSRÄTfEN DOM I STOCKHOLM 2017-07-21 Målnr- 10397-17 Sida 1 (10) Avdelning 32 MOTPART Meddelad i Stockholm S.tatenskonstråd,202�00-1033 Box4Sl�4 104 30 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKEr,...,,,. Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om ogiltigförklaring av avtal gällande skiss. Förvaltningsrätten avvisar yrkandet att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrät ten avslår yrkandet om inhämtande av yttl'ande från Konkurrensverket. Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. , ..'1. ·- i....,... '* onr KSnr r - r· .. Avd .. Akt.bli , 11576Stockhohn måndag-fredag FÖRVALTNINGSRÄ'ITEN ISTÖCKIIOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 10397-17 ...T . -.. l Statens konstråd har tillämpat ett förhandlat förfärande utan annonsering vid direktupphandling av konstnärsuppdrag. Statens konstråd har den 2 juni 2016 ingått ett avtal med (konstnären) om utförande av skiss utgörande förslag till konstnärlig gestaltning av Lunds tingsrätt. Den 16januari 2017 har Statens konstråd sedan ingått ett slutligt avtal med konstnären om köp av konstnärlig gestaltning vid den nya delen av Lm1ds tingsrätt. �-kar att förvaltningsrätten ska besluta att avtalet om skiss, och så som det får förstås avtalet om utförande av konstnärlig gestaltning, är ogiltigt och att upphandlingen ska göras om. Han yrkar även att rätten ska hämta in ett yttrande från Konkurrensverket. Till stöd for sin talan framför han bl.a. följande. Det avtal som Statens konstråd ingått med konstnären överstiger det aktuella tröskelvärdet för direktupphandling. Statens konstråd har inte i-ätt att generellt undanta alla offentligt gestaltningar från kravet på annonsering. Undanta_gel från annonseringsplikten ska endast tillämpas i restriktivt och endast i undantags­ fall. Statens konstråd måste visa att förutsättningarna är uppfyllda för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan annonse1ing. Ingenting i kravbeskriv­ ningen säger att uppdraget et1dast kan utföras av en enda konstnär. Utifrån beskrivningen framstår det i stället som att flera konstnärer skulle kunna konkurrera. Statens konstråd har inte visat alt det föreligger förutsättningar föI att tillämpa undantagsbestäm.melsen. Statens konstråd använder sig av ett visst språkbruk och formuleringar som endast har som syfte att viJseleda i. stället för att ange vad som krävs i förfrågningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM. Sida3 10397-17 Statens konstrådhar inte på sin hemsida eJler på annat sätt meddelat att densamme avser att teckna kontrakt och dänned gjort det omöjligt för anbudssökande att ansöka om överprövning. Statens konstråd yrkar att-örstahandsyrkande om att upphandlingen ska göms om ska avvisas och att hans andrahandsyrkande om att avtalet om utföran de av konstnärli g gest altning s om ingåtts med konstnären inom ramen för upphandlingen ska avslås. Till sWd för dess talan anförs bl.a. följande. Den ifrågavarande upphand­ lingen sker inom ramen för Statens konstråds verksamhet permanenta projekt (tidigare kalladbyggnadsanknuten konst) som innefattar permanenta konstnärliga gestaltningar i förutbestämda miljöer och ofta med plats­ specifika förutsättningar. Upphandlingen genomförs i samband med en stön-e utvidgning av centrumkärnan i Lund där bl.a. en ny tingsrätt ska byggas av Specialfastigheter i sarnmarbete med arkitektfirman Fojab. En särskild kommitte sammansatt av representanter från bl.a. Statens konstråd, Specialfastigheter, arkitektfirman Fojab och Domstolsverket har främstutifrån konstnärlig och estetiskt, men även arkitektonisk hänsyn som följer av byggnationens särskilda karaktär, enats om riktlinjer för uppdraget. Kommitten har riktat särskild uppmärksamhet för att finna en konstnär som besitter det som efterfrågas i kravspecifikationen. Utifrån dessa riktlinjer har den särskilt sammansatta kommitten gått igenom ett större urval av konst- närer. Sedan bjöd kommitten inen konstnär som den bedömde vara intressant och kvalificerad mot bakgrund av de uppräknade kraven i kravspecifikationen, att utföra ett skissuppdrag av den ifråga-. varande konstnärliga gestaltningen. När skissuppdraget presenterades för kommitten i november 2016 godkändes det presenterade förslaget och Statens konstråd ingick därefter avtal om utförande av den konstnärliga Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10397-17 I STOCKHOLM gestaltningen. Sammanfattningsvis anser Statens konstråd att förutsätt­ ningarna for att tillämpa undantaget för konstnärliga skäl är uppfyllt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämplig lag I samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde ikraft den 1januari 2017 upphävdes lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Enligt övergångsbestämmelserna till 2016 års lag gäller den upp­ hävda lagen för upphandling som påbörjats före nya lagens ilcraftträdande. Eftersom denna upphandling påbörjades före den 1 januari 2017 ska den äldre LOU tillämpas i målet. Avtal om skiss -har bl.a. yrkat att förvaltningsrätten ska överpröva Statens konstråds avtal med konstnären rörande skiss. Av utredningen i målet framgår Statens konstråd ingick avtal med konstnären utförande av utförande av skiss på förslag till konstnärlig gestaltning av Lunds tingsrätt den 2 juni 2016. Av 16 kap. 17 § följer att en ansökan om överprövning av avtalsgiltighet ska ha kom�it in inom sex månader från att avtalet slöts. Eftersom­ ansökan kom in först den 1 maj 2017 har ansökan om qverprövning av detta avtal kommit in torsent, vartor yrkandet i denna del ska avvisas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10397-17 i STOCKHOLM Avtal om utförande av konstnärlig gestaltning Prövningsramenm.m. �ade bl.a. yrkat att förvaltningsrätten ska begära jn ett yttrande från Konkurrensverket. Mot bakgnmd av att-inte har angivit någon anledning någon anledning att begära in ett yttrande från Konkurrens­ verket, och då det inte heller av utredningen av målet framkommer någon sådan, ska yrkandet om detta avslås. �ar även yrkat att upphandlingen ska göras om. Efter att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör finns detintemöjlighetattprövaellerbeslutaattenupphandlingskagörasom, se 16kap 6 § andra stycket LOU.Förvaltningsrätten kan därför endast pröva om det slutnaavtalet är giltigt.�rkande att upphandlingen ska göras om ska därför avvisas. Tillämpliga bestämmelser Enligt l kap. 9 § LOU gä11er följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 13 § LOU framgår bl.a. att rätten skabesluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOV. Av 15 kap. 3 § andra stycket LOU framgår bl.a. att direktupphandling får användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna for forhandlat Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10397-17 förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5-9 §§ LOU är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. I målet är det ostridigt att Statens konstråd köper en konstnärlig gestaltning. Den centrala bestännnelsen i målet är därför 4 kap. 5 § LOU. Av paragrafens första stycke 2 framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som 61.a. avser konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör. Det ankommer på den upphandlande enheten att visa att förutsättningarna för undantagsbestämmelsen föreligger Det nya direktivet gällande LOV, Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOV-direktivet), innehåller också en möjlighet att göra undantag från annonseringsplikten på grund av konstnär­ liga skäl. I artikel 32.2 anges bl.a. att ett förhandlat förfarande utan före­ gående meddelande om upphandling får tillämpas för offentliga kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster om byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna endast kan tillhandahållas av en viss ekonomisk aktör av skälet att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unilc konstnärlig prestation. Ledning för hur undantagsbestärnmelsen i LOV-direktivet ska tillämpas återfinns i dess skälstext 50 där det bl.a. anges följande. Undantaget bör begränsas till fall då offentliggörande antingen är omöj ligt, på grund av synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse eller som inte kan tillskrivas den, eller där det redan från bötjan står klatt att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0397-1 7 kontraktet. Detta gäller för konstverk, när konstnärens identitet i sig avgör konstföremålets unika art och värde. För att säkerställa att EU-direktiv som inte har införlivats på ett korrekt sätt eller i rätt tid ändå ska få genomslag i medlemsstatemas nationella rätt har EU-domstolen utvecklat en princip om direktivkonform tolkning. Det innebär att domstolar och myndigheter, från och med det datum ett direktiv träder ikraft och i den utsträckning det är möjligt, är skyldiga att tolka nationell rätt i ljuset av de nya direktivens ordalydelse och syfte för att uppnå det resultat som avses i direktiven. Om en konflikt uppstår mellan de nya direktiven och den lagstiftning som är gällande, ska de nya direktiven ges företräde i tolkningen (se EU-domstolens dom i bl.a. mål C-212/04). En sådan direktivkonform tolkning kan leda till att domstolen måste bortse från vägledande svensk rättspraxis som innebär att en befintlig bestämmelse ska tolkas på ett annat sätt än vad som föreskrivs i de nya direktiven. Förvaltningsrättens bedömning LOU:s bestämmelse om undantag från annonseringsplikten på grund av konstnärliga skäl har vatit föremål för prövning av förvaltningsdomstol många gånger. Bestämmelsen är förhållandevis öppen för tolkning och det saknas vägledande avgöranden från EU-domstolen. Högsta förvaltnings­ domstolen (HFD) har emellertid kommit med två avgöranden. I RÅ 2008 ref. 79 uttalade HFD att det råder speciella förhållanden för upphandling av konstnärliga tjänster och att det måste framgå att det handlar om ett specifikt upphandlingsföremål med konkret kravbild för att undantaget ska vara tillämpligt. HFD lade vid sin prövning särskild vikt vid att det slutliga beslutet om val av konstnär hade föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer och att detta urval hade gjorts av en särskilt tillsatt saklrnnnig kommitte. Under dessa förhållanden ansåg HFD att upphandlande myndig­ het hade visat att undantaget hade tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga ptinciper som I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNL�GSRÄTTEN DOM 1 0397- 1 7 upphandlingsreglema bygger på. I ett senare avgörande från HFD var uppdragsbesk.tivningen tämligen tunn och det framgick endast att den upphandlande myndigheten ville köpa en konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över Förintelsens offer. Undantaget ansågs då inte vara tillämpligt (RÅ 2009 not. 1 34). Vid upphandling av konstnärliga verk är det i huvudsak konstnärliga eller estetiska värderingar som styr valet av leverantör. Den upphandlande myndigheten måste dock på ett objektivt sätt kunna visa att det som ska upphandlas, på grund av konstnärliga skäl, endast kan fullgöras av en viss leverantör. Detta görs ofta genom att upphandlande myndighet på förhand fastställer upphandlingsföremålet i en kravbild som visar vad det är för typ av konst man vill förvärva. Därefter görs en urvalsprocess av något slag. Enligt det nya LOD-direktivet får undantag från annonseringsskyligheten på grund av konstnärliga skäl göras om syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Detta innebär att konstnärens identitet i sig kan avgöra konstföremålets unika art och värde. Enligt förvaltningsrätten medför detta att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra uppdraget. Myndigheten behöver därmed inte, på ett objektivt sätt, visa att det inte finns någon annan leverantör som haft möj lighet att utföra uppdraget. Förvaltningsrätten anser att den nuvarande undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § LOU ska tolkas i enlighet med detta (direktivkonform tolkning). Kravspecifikationen för den konstnärliga gestaltning som Statens konstråd har upphandlat om innehållet detaljerade krav kring konstnärens förmåga i en rad specificerade aspekter. Av kravbeskrivningen framgår att den konstnärliga gestaltningen ska utformats i nära samarbete med konstnären, arkitekt, Specialfastigheter, Lunds tingsrätt och Statens konstråd. Förvaltningsrätten finner därför utifrån detta att Statens konstråd får anses I STOCKHOLM Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10397�17 ha visat att syftet med upphandlingen har varit att producera ett unikt konstnärligt verk utifrån konstnärens specifika fönnågor som efterfrågas i beskrivningen. Mot bakgrund av detta finner forvaltningsrätten att Statens konstråd visat att konstnärens identitet i sig haft avgörande betydelse för det upphandlade konstforemålets unika art och värde. Enligt Statens konstråds subjektiva uppfattning är konstnären ­ lllllllutifrån kravspecifikationen, bäst lämpad att utföra uppdraget. Mot bakgrund av att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning tillmäts avgörande betydelse i denna del av prövningen får Statens konstråd a n s e s ha v i s a t a t t u p p d r a g e t e n d a s t k u n n a t fu l l g ö r a s a v Förvaltningsrätten noterar även att det av utredningen i målet framgår att Statens konstråds beslut o m val av konstnär hade föregåtts av bedömningar av tretton konstnärer och att urvalet bland dessa hade gjorts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitte. Vid en samlad bedömning bedömer förvaltningsrätten att Statens konsh'åd har visat att undantagsbestärnmelsen i 4 kap. 5 § första �tycket 2 LOU har . varit tillämplig och att densamma tillämpat undantaget med den urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer somupphandlingsreglernabygger på. Statens konstråd hardärför hafträtt att direktupphandla och ingå det aktuella avtalet med Eftersom llirvaltningsrätten har kommit. fram till att det funnits :forntsätt­ ningar för att tillämpa undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU är bestämmelserna om tröskelvärden i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket LOU inte tillämpliga. -nvändning beträffande detta föranleder därför ingen annan bedömning. I STOCKHOLM ,............ ..·- .... '! I - ................. .. --- I ····- . I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Vid förenklat förfara nde utan annonsering föreligger ingen skyldighet för upphandlande myndigheten att på sin hemsida, eller motsvarande, meddela att densamme tänker eller har ingått ett avtal. Vad-.nfört i denna · del föranleder därför inte heller något i ngripande enligt LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Statens konstråds av1al med från den 16 januari 2017 ska bestå. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I Sida 10 10397-17 IRJR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Infonnation om hur man överklagar finns i bilaga l (DV 3109/lALOU). Patina Lö�e har föredragit målet. tIf:'ft SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Krunmarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till föt­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag.då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kom.mer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor &ån den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddekdes. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skcivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten liimnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivkriktighetenav det slut som fö.rvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, där kkganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats cidigare i målet - och om de fortfarande är aktuelk - behöver de· inte uppges igen. Om kkganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överkkgas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen fö:t beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åbe:topa och vad han/hön vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ khi.gande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentligupphandling, • lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • kgen (2011:1029) om upphandlingpå för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort tnålet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig informatioo finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar k211 Ni vända Er till förvaltningsrätten. 3. det är av vikt för ledning av rättstillärnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler lQ till kammarrätten varför man anser att p:töv­ 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva öveddagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet ningstillstånd bör meddeks. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person - /organisationsnummer, postadress, e p- ostadress och telefon.nummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klllgandens arbetspkts ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.�e