FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE Mälark AB, 556275-3987 Tunbyvägen 81 722 23 Västerås MOTPART DOM 2012-02-29 Meddelad i Uppsala Mål nr 7179-llE Enhet 1 Sida 1 (7) Tekniska nämnden i Västerås kommun Stadshuset 721 87 Västerås ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Tekniska nämnden i Västerås kommuns upphandling av ramavtal avseende konsulter för landskapsplanering, dnr 2011/637-TN-061 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen avseende konsulter för landskapsplanering, dnr 2011/637-TN-061, inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att Tekniska nämnden i Västerås kommun i utvärderingen ska göra en individuell bedömning av om Mälark AB:s ekonomiska ställ­ ning motsvarar uppställt krav på rating. Dok.Id 53477 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 4.3 JE-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se lExpeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I UPPSALA DOM 2012-02-29 Sida 2 7179-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerås kommun (kommunen) genomför upphandling (öppet förfarande) av ramavtal avseende konsulter för landskapsplaneringen, dnr 2011/637- TN-061. Mälark AB (bolaget) är en av de anbudsgivare som har lämnat anbud i upphandlingen. Av tilldelningsbeslut den 6 december 2011, som meddelats den 12 december 2011, framgår att kommunen beslutat att anta anbud från alla anbudsgivare som uppfyller ställda krav i förfrågningsun­ derlaget och att bolagets anbud förkastats på grund av att bolaget inte upp­ fyller krav på rating. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att rättelse ska ske genom en ny utvärdering där bolagets anbud inte förkastas. Bolaget anför bl.a. föl­ jande. I anbudshandlingarna AUB.51 anges att anbudsgivaren skall ha en rating om minst AA hos Soliditet AB (Soliditet). Anbudsgivaren bör med­ sända en sådan rating i anbudet och uppgifterna ska inte vara äldre än två veckor räknat från sista anbudsdag som var den 30 augusti 2011. Bolaget har brutet räkenskapsår per 31 augusti och bedömdes utifrån bokslut gäl­ lande 2009-2010. Detta år avslutades med lägre likviditet då året varit tufft. Historiskt brukar bolaget ha AA och vid senaste bokslut den 31 augusti 2011 har bolaget en soliditet på 46 %. Ratingbesked från Soliditet sändes med anbudet. Bolaget anför vidare. Krnvet på rating är oproportionerligt högt. Parallellt genomför kommunen upphandling gällande ramavtal för konsulttjänster, dnr 2011/705-FN-061. Där ställs kravet att anbudsgivare skall ha lägsta risk.klass B enligt Soliditet eller motsvarande och redovisa riskk:lass ska redovisas genom ett utdrag från Soliditet eller likvärdigt och får inte vara äldre än en månad. Vid lägre riskklass än B kan leverantören bli godkänd om han lämnar en för beställaren godtagbar förklaring. Det är orimligt att ha så opropo1iionellt olika krav i två liknande upphandlingar som genom­ förs nästan samtidigt. I aktuell upphandling är det inte rimligt att kräva AA-rating. Ingen möjlighet har givits till förklaring av tillfällig svacka i Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7179-11 2012-02-29 ekonomin. Bolaget uppfyller övriga krav som efterfrågats och har ifråga­ satt kravet på rating under anbudstiden. Kollegor till upphandlaren har hål­ lit med om kravet är onödigt högt för dem1a typ av tjänster. Kommunen bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Konmrnnen har upphandlat konsulter för landskapsplanering med avtalstid om 2 år med möjlighet till förlängning 1 + 1 år. Avrop ska ske genom andra konkurrensutsättning. 19 anbud inkom och det var endast bolagets anbud som inte uppfyllde laavet på rating avseende kreditvärdighet. Efter­ som :ramavtalet avser en potentiellt lång period och avrop ska ske genom andra konkurrensutsättning är det av vikt för kommunen att de företag som omfattas av ramavtalet är ekonomiskt stabila och inte faller ifrån under avtalstiden. Därav det höga soliditetskravet. Att så många anbudsgivare lämnade anbud och uppfyllde kraven tyder i sig på att ratinglaavet avseen­ de laeditvärdighet inte var oprop01iionerligt. Att ett lägre ratinglaav ställts i en am1an upphandling är inte relevant för denna upphandling. Bolaget anför härefter bl.a. följande. Bolagets anbud brast i kreditvärdighet då Soliditet värderat bolaget till A vid bokslutet den 31 augusti 2010 istäl­ let för det ställda kravet på rating AA. Bolaget har verkat i kommunen i 30 år. Sedan den 9 december 1996 har kreditvärdigheten hos Soliditet varit AA vid 11 tillfällen samt har resterande år varit A. Åren 2008-2010 har ratingen varit AA vilket framgår av ratingbesked från Soliditet. Bolaget har aldrig haft betalningsamnärkningar och har aldrig gått med förlust. Senaste bokslut har en hög soliditet om 46 % vilket talar för att bolaget är ekono­ miskt stabilt och inte ska misstänkas falla ifrån under avtalstiden. Det är relevant att jämföra krav på rating med den liknande upphandlingen kom­ mtmen genomför avseende arkitekttjänster där ratinglaavet är B. Vid lik­ nande ramavtalsupphandling i Eskilstuna ställs inte heller så högt laav på :rating som AA. Kravet på rating i aktuell upphandling är således opropor­ tionerligt högt och det är orimligt att kraven ställs så olika i två liknande upphandlingar som genomförs nästan samtidigt. Eftersom upphandlingen I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7179-11 I UPPSALA 2012-02-29 gäller en lång period är det viktigt att bolaget, som har sitt säte i Västerås, ges möjlighet att lämna anbud i en andra konkurrensutsättning. DOMSKÅL Tillämpliga bestämmelser LOU har ändrats den 1 november 2011. Av övergångsbestämn1elserna framgår dock att för upphandlingar som påbörjats dessförinnan ska tidigare lydelse tillämpas. Eftersom upphandlingen är påbörjad innan detta datum ska således tidigare lydelse tillämpas i målet. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Enligt 11 kap. 2 § LOU får en upphandlande myndighet ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa skall överensstämma med be­ stärnmelserna i 7-15 §§. Omfattningen av den information som avses i 6-15 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kon­ trakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till det­ ta. Av lagrummets andra stycke framgår att de krav på kapacitet som ställs upp skall framgå av annonsen om upphandling. I 11 kap. 7 § LOU anges att bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av 1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid m1der vilken verksamhe­ ten bedrivits, 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvars­ försäkring för verksamheten. Av 11 kap. 9 § LOU framgår att om en leverantör har ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myn­ digheten begär, får leverantören visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig. I 16 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om över­ prövning). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7179-11 2012-02-29 Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Handlingarna i målet I förfrågningsunderlaget punkt AUB.51 med rubrik "Värderingsgrunder vid prövning av anbudsgivare" anges bl.a. följande. Anbudsgivaren prövas mot de kvalificeringskrav som ställs enligt nedan. I utvärderingen kommer anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställ­ ning att bedömas efter Soliditet AB:s rating. Anbudsgivaren för aktuellt uppdrag skall ha en rating angiven med minst "AA". Anbudsgivaren bör medsända sådan rating från Soliditet AB med anbudet. Uppgifterna får inte vara äldre än två veckor, räknat från sista anbudsdag. Av ratinghistorik från Soliditet framgår att bolaget sedan den 11 januari 2011 har rating A. Dessförinnan var ratingen AA sedan den 5 mars 2008. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), prop01iionalitet och ömsesidigt erkäm1ande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderla­ get. Soliditet har ett ratingsystem där AAA innebär högsta kreditvärdighet, AA innebär god kreditvärdighet, A innebär kreditvärdig, AN innebär nystartat bolag, B innebär kredit mot säkerhet, C im1ebär kredit avrådes och (-) in­ nebär att rating inte fastställts. För att uppnå AA krävs för aktiebolag en omsättning över 1 miljon och nyckeltal som ligger över branschens ge­ nomsnitt. För att uppnå A krävs nyckeltal som ligger på eller nära bran­ schens genomsnitt. I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7179-11 2012-02-29 Frågan i målet gäller det obligatoriska kravet i AUB.51 gällande rating om lägst AA hos Soliditet AB, dvs. god kreditvärdighet. Det är ostridigt i må­ let att bolaget vid tidpunkten för anbudets lämnande hos Soliditet AB inte hade rating AA utan A. Bolaget hävdar att kravet på rating AA hos Solidi­ tet är oprop01iionerligt och att bolaget inte givits möjlighet att förklara en tillfällig svacka i ekonomin. Av 11 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande myndighet i annonserat underlag får ställa krav på lägsta nivå avseende ekonomisk kapacitet. Upp­ rälmingen i 11 kap. 7 § LOU avseende vilka bevis på ekonomisk kapacitet som kan begäras är inte uttömmande, utan även andra bevis kan begäras om de är relevanta i förhållande till upphandlingsföremålet och de grund­ läggande principerna i LOU och gemenskapsrätten. Till stöd för att kravet på rating AA hos Soliditet är oproportionerligt har bolaget endast åberopat att kommunen ställer lägre krav i en annan upphandling, liksom även an­ nan kommun. Förvaltningsrätten finner att ställda krav i andra upphand­ lingar inte är relevanta för den aktuella uppahandlingen. Bolaget har såle­ des inte underbyggt eller visat att det aktuella kravet är oprop01iionerligt. Bolaget gör även gällande att det inte givits möjlighet att förklara sin eko­ nomiska ställning. Av 11 kap. 9 § framgår att leverantör som har ett god­ tagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som begärs får visa sin ekonomiska kapacitet med am1an handling som upphandlande myndighet finner lämplig. Vidare framgår av RÅ 2005 ref. 47 att upphand­ lande myndighet vid bedömningen av om krav på ekonomisk kapacitet är uppfyllt ska göra en individuell bedömning. I målet hade upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget inte angivit något krav på viss lägsta riskklass men uteslutit det !