KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 3781-09 2009 -07- 2 0 Meddelat i Stockholm KLAGANDE Constructor Sverige AB, 55627.5-3839 Ombud: Advokat Nicklas Gränsmarker Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg MOTPART Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2009 ; 1 � -07- 2 1 : :: E: Länsrätten i Södermanlands läns dom den 18 maj 2009 i mål nr 989-09, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Constructor Sverige AB har överklagat länsrättens dom. Dok.Id I5879I Postadress Box 2302 I 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se w1,vw.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 Kammarrätten beslutade den 29 maj 2009 att avslå bolagets yrkande om att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats (interimistiskt förordnande). Bolaget överklagade kammarrättens beslut hos Regeringsrätten, som den 29 maj 2009 beslutade att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade bestämts. I beslut den 2 juni 2009 meddelade Regeringsrätten inte prövningstillstånd (mål nr 3640-09). Till följd härav stod kammarrättens avgörande fast. Eskilstuna kommun och NordPlan Inredningar AB har numera träffat avtal beträffande upphandlingen av kompakthyllsystem. SKÄL I 16 kap. 1 § tre�je stycket LOU anges följande. Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket (direktupphandling) får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1" den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbuclssökanclena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om elen har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU ska en upphandlande myndighet snarast möjligt slaiftligen unde1Tätta anbudssökanclena och anbuclsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. Av handlingarna i målet framgår att sådan underrättelse som avses i 9 kap. 9 § LOU lämnades den 3 april 2009" Vidare framgår att Eskilstuna kommun den 28 maj 2009 har tecknat avtal i den aktuella upphandlingen. Vid sådant förhållande kan Constructor Sverige AB:s överklagande inte prövas av kammanätten. BESLUT Kammanätten avskriver målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR (formulär 1) se bilaga. ffn), 9- /Jz:. I /�\{_� �\)---c�\)']__ -U� ) ���-\IL- Sida 2 Mål nr 3781-09 Peter Dinnetz Thomas Ekroth Maria Arnljots ' kammarrättsråd kammmTättsråd tf assessor referent LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN Handläggare: Jenny Rangstad Ekenbark SÖKANDE Aktbilaga DOM 2009-05-18 Meddelad i Nyköping Mål nr 989-09 Enhet 1 Sida 1 (9) Constructor Sverige AB, 556275-3839 Box 55043 400 53 Göteborg Ombud: Peter Larsson Constructor Sverige AB Box 55043 400 53 Göteborg MOTPART Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) Eskilstuna kommun (kommunen) inbjöd genom anbudsförfrågan den 29 januari 2009 (Dnr ASK 09.003) leverantörer att lämna anbud avseende kompakthyllsystem. Genom tilldelningsbeslut den 3 april 2009 beslutade kommunen att anta anbud från Nordplan Inredningar AB (nordplan). Constructor Sverige AB (constructor) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar i första hand att länsrätten förordnar att upphandling­ en ska slutföras efter det att rättelse vidtagits alternativt i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Vald leverantör uppfyller inte samtliga ställda skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget, varken vad gäller formalia eller utförande. Fråga om uppfyllande av skall-krav i_formalia. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter anges under punkten 1..5 "Alternativa anbud accepteras �i- Anbud utformas enligt förfrågnings- Dok.Id 68168 Postadress Box 194 611 25 Nyköping 16 Besöksadress Folkungaväg,en 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post lansrattenisodermanland@dom.se Expeditioustid måndag fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 underlaget". I anbud lämnat av nordplan framgår tydligt att alternativa lös­ ningar med olika prissättningar lämnats. Vidare har kommunen också ut­ värderat den alternativa lösningen. Kommunen har frånträtt sitt ursprungli­ ga laav och tillåtit nordplan att gardera sig med två alternativa lösningar och på så vis givit dem två chanser i upphandlingen. Fråga om uppfyllande av skall-krav i ufförande Kommunen har i Kravspecifikationen punkten 3.2.7 ru1gett hyllplansdjup för de förekommande formaten, vilka senare förtydligades under frågor och svar fråga 2. Genom frågor och svar ändrades hylldjupet för l=A4 samt 2=Folio till djup 27 cm och behålls "3= Storformat hyllplansdjup 40 cm/...samt "4=Storformat hyllplansdjup 60 cm/...".Leverantörerna skall senare under Kravspecifikationen punkten 3.2.8 ange den procentuella för­ delningen av hyllplanstyperna av vilka 3=Storformat samt 4=Storformat skall fördelas med vardera 5 % enligt frågor och svar fråga 10. Nordplan har i sin lösning valt fel hylldjup på 3=Storformat och 4=Storformat, då djupen 40 cm och 32 cm valts. Genom att välja grundare djup erhålls na­ turligt fler antal hyllmeter. Följaktligen har man då inte heller uppfyllt den procentuella fördelningen av hyllplanstyperna 3 och 4 då inga hylldjup 60 cm återfinns i förslaget. Nordplan har inte heller någonstans i sitt anbud redovisat fördelningen mellan hylltyp 3 och 4, utan endast redovisat den totala ,mängden Storformat. Kommunen yrkar att länsrätten avslår constructors ansökan om överpröv­ ning och därmed upphäver föreliggande verkställighetsförbud. Till stöd för detta anförs bl.a. följande. Kommunen har jämlikt 4 kap. LOU infordrat anbud på kompakthyllsystem samt antagit anbud från nordplan. Motivering frrungår av tilldelningsbeslut. Kommunen har härvidlag lagt sig vinn om att följa de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har inte åsidosatt bestämmelserna i LOU eller i konventionsrätten. SÖDERMANLANDSLÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 Fråga om upp.fyllnad av skall-krav i formalia . Constructor gör gällande att antaget anbud inte uppfyller ställda skall-krav i förfrågningsunderlaget dels under punkten 1.5 beträffande alternativa anbud, dels under punkten 3.2.3 som berör anläggningen, konstrnktion, utförande och manövrering. Med att alternativa anbud ej accepteras ska förstås att flera alternativa huvudanbud inte kan godtas men väl att anbud med alternativt utförande. Nordplan har i sitt anbud (s. 5) angivit en sådan tillåten alternativ lösning. Fråga om upp.fyllande av skall-la·av i utförande Av beskrivningen i kravspecifikationen under punkterna 3.2.7 och 3.2.8 framgår önskat hyllplansdjup och ungefärligt fritt normalavstånd mellan hyllplanen samt fördelning av hyllplan i preliminärt antal hyllmeter. Con­ structor gör gällande att nordplan i sitt anbud offererat fel hylldjup och att hyllplan 4 salmas. Påståendet är felaktigt. Nordplan har i sitt anbud offere­ rat 400 mm djupa samt 600 mm djupa hyllor. Constructor har gjort ett tan­ kefel när det genom mätning på ritningen kommit fram till ett hylldjup på 320 mm. Constructor har inte förstått att det är en enkelvagn med 600 mm hylldjup som avses. Slutligen gör constructor gällande att det rent teoretiskt kan förutsättas att nordplan offererat en riktig lösning men att bifogad ritning endast ska ses som en illustration. Slutsatsen blir enligt constructor att lösningen inte kan inrymmas på föreslagen plats. Även detta påstående är i grunden felaktigt. En ritning är först av allt per definition alltid en illustration av verklighe­ ten. Nordplan har redovisat en enligt kravspecifikationen önskvärd lösning som innebär att man inleder med en enkelvagn om 608 mm djup. Därefter följer två dubbelvagnar om 1 008 mm djup och en vagn om 808 mm djup. Kvarteret avslutas med sex vagnar om 548 mm djup. Därefter följer en arbetsgång om 950 mm. Inklusive tio distanser om 25 mm ger detta ett totalt antal hyllmeter om 7 920 mm. Återstår 230 mm vilket innebär en SÖDERMANLANDSLÄN Sida 4 'LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 SÖDERMANLANDS LÄN avslutning med en fast hylla om 400 mm djup kombinerad med en enkel hylla om 270 mm djup. Detta ger totalt 1 089 effektiva hyllmeter för stor-• format fördelat på 484 hyllmeter om 600 mm djup och 605 hyllmeter om 400 mm djup med en fördelning om 45/55 procent. Antaget anbud uppfyl­ ler således kall-kravet om en preliminär berälming på minst 9 000 h yllme­ ter fördelat på 45/55 procent. Constructor hm i yttrande över kommunens skrivelse anfört bl.a. följande. Fråga om uppfyllande av skall-la·av iformalia Kommunen anför att slaivningen i punkten 1.5 skulle ges betydelsen att flera huvudanbud inte skulle kunna avges. Constructor kan inte se vad som skulle vara den avgörande skillnaden i sak. Huruvida alternativa ut­ föranden, och i detta fall också priser, lämnas i sepmata anbud eller i sam­ ma då resultatet de facto är det samma: Att anbudsgivare ges flera möjlig­ heter att erhålla order. Uppkomsten av punkten 1.5 måste tolkas korre­ spondera mot 6 kap. 9 § LOU som medger upphandlande myndighet att utvärdera alternativa utföranden vid förevarande utvärderingsmodell. Emellertid ska detta i så fall annonseras i förväg och minirnilaav och vill­ kor för hur de presenteras ska framgå, vilket inte skett. Oaktat kommunens tollming har man inte möjlighet att överstyra lagen och kommunen hm i denna del inte uppfyllt de kriterier som förutsätter anbud med alternativa utföranden. Fråga om uppfyllande av skall-la·av i utförande Kommunen menar att constructor feltolkat en dubbelvagn (2x320 mm)som egentligen är en enkelvagn (600 mm). Detta skulle kunna vitsordas om kommunen fortsättningvis bistått den layout som framgår av ritning läm­ nad av nordplan. Istället förtydligar kommunen hur dispositionen av hyllor ska tolkas, vilken omöjligen går att utläsa från ritning av nordplan eller någon annanstans i anbudet. Totalt antal hyllor är åtta varav tre, 600 mm Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 och fem, 400 mm, följaktligen fördelat 37,5 procent för djup 600 mm och 62.5 procent för djup 400 mm. K..ommunen har i sitt yttrande räknat den procentuella fördelningen fel. K.ommunen har även i sin hyllmeterangivel­ se gjort fel. Kommunen har räknat en extra hylla med djup 600 mm som inte finns med i utförandebeslcrivningen, vilken motsvarar 121 hyllmeter och följaktligen inte ryms i kvarteret för den måttsammanställning kom­ munen redogjort för. Vad avser djup 400 mm har man inte avräknat den sektion som blockeras av byggnadspelare där det rätteligen ska avgå 11 hyllmeter. Förutsättningarna i punkten 3.2.8 i förfrågningsunderlaget jämte förtyd­ ligande frågor och svar är att hyllplanstyp 3 och 4 vardera skall utgöra 5 procent av den preliminära 9 000 hyllmeterberäkningen således 450 hyll­ meter, vilket i antaget anbud avviker negativt med 87 hyllmeter (19 pro­ cent) av ursprungligt skall-lcrav avseende hylldjup 600 mm, varför skall­ kravet rimligen inte kan anses uppfyllt. Constructor menar att kommunens yttrande, utöver vad som tidigare an­ förts, även måste medföra att punkten 3.0 i förfrågningsunderlagets krav­ specifikation ej uppfyllts av vinnande anbud då det inte är möjligt att av ritningen utläsa den lösning kommunen redogjort för avseende hylldisposi­ tion. På yrkande av constructor förordnade länsrätten den 8 april 2009 att kom­ munens upphandling inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra SÖDERMANLANDS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 SÖDERMANLANDS LÄN upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 6 kap. 9 § LOU Skall en upphandlande myndighet anta det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna an­ bud med alternativa utföranden. En upphandlande myndighet skall i am10nsen om upphandlingen ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. En upphandlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföran.. den skall i förfrågningsunderlaget ange vilka minimilaav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de skall presente­ ras. Endast sådana anbud som uppfyller minimilaaven får beaktas vid upp­ handlingen. Av prop. 2006/07: 128 s. 349 framgår bl.a. följande. Enligt 6 kap. 9 § andra stycket LOU skall den upphandlande myndigheten i annonsen om upp­ handling ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden och om detta inte har angetts skall anbud med sådana alternativa utföranden förkastas. Har en anbudsgivare gett in ett anbud som helt följer förfråg­ ningsunderlaget och dessutom ett anbud med ett alternativt förslag till lös­ ning skall således myndigheten, om den i am10nsen om upphandling inte angett att den godtar alternativa anbud, förkasta det anbud som innehåller ett alternativt förslag till lösning. Enbart det anbud som följer specifikatio­ nerna i förfrågningsunderlaget kan beaktas. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlagets administrativa föreshifter, punkten 1 .5, anges "Alternativa anbud accepteras ej . Anbud utformas enligt förfrågningsun­ derlaget. ". Av förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår bl.a. följande. 3.0 Telmiska krav Leverantören skall bifoga en teknisk beshivning av ingående utrustning samt tillhandahålla ritningar och broschyrer som ger en överskådlig bild. 3.2.7 Hyllplanstyper 1=A4 hyllplansdjup 28 cm, maximilaster 1 00 kg. Ungefärligt fritt nor­ malavstånd mellan hyllplan 34 cm. 2=Folio hyllplansdjup 28 cm, maximilaster 1 00 kg. Ungefärligt fritt nor­ malavstånd mellan hyllplan 42 cm. 3=Storformat hyllplansdjup 40 cm. Ungefärligt fritt normalavstånd mellan hyllplan 42 cm, maximilaster 1 00 kg. 4=Storformat hyllplansdjup 60 cm. Ungefärligt fritt normalavstånd mellan hyllplan 42 cm, maximilaster 1 00 kg. 3.2.8 Fördelning av hyllplan i hyllmeter Preliminär beräkning ger ca 9 000 hyllmeter varav 35 % utgör A4 (hyll­ planstyp 1), 55 % Folio (hyllplanstyp 2) och 1 0 % storformat (hyllplanstyp 3 och 4). Fördelningen av hyllplanstyper på offererat hyllsystem skall procentuellt motsvara ovanstående. Leverantören skall ange hur många hyllmeter som ryms i offererat anbud. Kormnunen har i en skivelse med rubriken "Frågor och svar" förtydligat bl.a. följande. I punkten 3 .2.5 i kravspecifikationen ändras kravet till att SÖDERMANLANDS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 SÖDERMANLANDS LÄN omfatta 10 - 25 mm. I punkten 3.2.7 ändras kravet till ca 28 cm. Vidare ändras kravet till 80 kg. Länsrätten gör följande bedömning. Fråga om uppfyllande av skall-la·av iformalia - Alternativa anbud Constructor har bl.a. anfört att nordplan lämnat alternativa lösningar med olika prissättningar samt att kommunen genom att ha utvärderat de båda lösningarna gett nordplan möjlighet att gardera sig med två alternativa lös­ ningar, varigenom nordplan fått två chanser i upphandlingen. Det framgår av förarbetena till LOU att om en anbudsgivare har gett in ett anbud som helt följer förfrågningsunderlaget och dessutom ett anbud med ett alternativt förslag till lösning ska således myndigheten, om den i annon­ sen om upphandling inte angett att den godtar alternativa anbud, förkasta det anbud som innehåller ett alternativt förslag till lösning samt att enbart det anbud som följer specifikationerna i förfrågningsunderlaget kan beak­ tas. Av tilldelningsbeslutet framgår att nordplans "huvudanbud" utgjort det vinnandeanbudet. Oavsettomkommunenbortförkastanordplans"alter-· nativa" anbud eller inte kan förhållandet att nordplans två anbud utvärde­ rats inte anses ha medfört att constructor lidit eller kunnat komma att lida skada eftersom nordplans alternativa anbud inte tilldelats kontrakt. Con­ structors ansökan i denna del föranleder därför ingen åtgärd enligt LOU. Fråga om uppfyllande av skall-la·av i utförande Constructor har inledningsvis gjort gälland att det vinnande anbudet inte uppfyllt skall-kravet vad gäller tillgång på hyllplan med ett djup av 60 cm. Sedan den upphandlande enheten invänt att anbudet innefattade också hyl­ lor med djup att av 60 cm har constructor som länsrätten uppfattat saken accepterat att hyllor med nämnt djup ingår. Constructor har då hävdat att det av befintligt ritningsmaterial inte kunnat utläsas att efterfrågade hyllor Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 SÖDERMANLANDS LÄN ingår. Constructor har samtidigt inte gjo1i gällande att upphandlande enhet haft tillgång till annat underlag än det som bifogats anbudet. Länsrätten kan vid sådant förhållande inte finna annat än att skall-kravet såvitt gäller "ritningar och broschyrer som ger en enkel överskådlig bild " får anses uppfyllt. Constructor har slutligen hävdat att även om hyllplan med ett djup av 60 cm ingår i anbudet är det inte i tillräcklig omfattning. Det skulle s.a.s. fat­ tas 87 hyllmeter med en djup av 60 cm. Länsrätten konstaterar att den upphandlande enheten konsekvent har häv-• dat att skall-kraven såvitt gäller nu ifrågavarande hyllplan har uppfyllts genom det vinnande anbudet. Enheten har också bemött constructors upp­ gifter om brister i uppfyllande av kraven. Constructor har från att ursprung­ ligen hävdat att djupa hyllor saknas i anbudet slutligen bestämt sin talan till att djupa hyllor ingår men inte i tillräcklig omfattning. Constructor har en­ ligt länsrätten inte visat skall-kraven inte uppfyllts i det anbud som till de­ lats upphandlingen. Ansökan skall därför lämnas utan bifall. DOMSLUT Länsrätten bifaller inte ansökan om åtgärder enligt LOU. Länsrättens beslut av den 8 april 2009 skall inte längre gälla. HUR MAN ÖV,1 RKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) HUR MAN OVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller liimnas till kammarriitten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från elen dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meclclelacles. Om sista dagen för överklagande infallerpå en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Bilaga För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd \ meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kamman-ättens beslut fast. Det är dätför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande slrnll undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 2, 3 , 4 . 5 den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell auuan plats där ldagandcn kan niis för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon pers-vn- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsratten det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt cl.agen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövuingstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skäle11 härför nv 6S1 20os..12 Fonnulär 1 de bevis som klaganden vill {1beropa och vad han/hon vill styrka med vm:i� särskil_t bevis, __ ____ ----·�