16. FE3. 2012 10:20
FÖRVALTNlNGSRÄTTEN lGÖTEBORG
Avdelning2
Canon Svenska AB, 556072�2224 Gustav 111:s Boulevard 26
169 88 Solna
Ombud: Advokat Hans Nicander Nicander Advokatbyrå AB Strandvägen 7 A
114 56 Stockholm
MOTPART
Västra Götalands läns landsting: 232100-0131 Regionservice Inköp
Regionens Hus
405 44 Göteborg
SAK.EN
Mål nr 13549�11 E Enhet 2:2
S. 2/1·.
Sida 1 (9)
  SÖKA.'NDE
DOM 2012-02-16 Meddelad i Göteborg
 /1,vd
 Överpröv:oing enligt la.gen (2007;1091) om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
 Dok.Id l27206
Postadress Box53197
lQO 15 Göteborg
Besöksaclress Sten Sturegatan 14
Telefon
031 • 732 70 00
E-post: for,:al1ningsra1tenigo1ebcrg@dom.se
Förvaltningsrätten avslår ansökan avseende yrkandet om att ogiltigförklara beslutet atl avbryta upphandlingen och återkalla till.delningsbeslutet.
Förvaltningsrätten avvisar ansökan avseende yrkandet om rättelse.
Telefax
Expcditionstid rnåml::1g - fn.:dag O9:C0-15:00
   031 - 711 78 59

      
1 rE' ')"1" 1·' 2' 6. r :i. L () L v: i]
FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning2
BAKGRlJI\1D
DOM
C,' 3'/1' Sida 2
      Västra Götalands läns landsting (VGR) har genomfört en upphandling av­ seende bl.a. Skri.vare Kopiator Fax, SN 169-2011. Av til1delningsbeslut den 28 oktober 2011 framgår att avtal ska ingås med Ricoh Sverige AB (Ricoh). I bilaga till tilldelniogsbeslntet framgär att det under utvärdering­
13549-11 E
  en av anbuden upptäcktes ett räknefel i formeln för sammanräkning av proce:atandelama för bör-kraven. VGR valde att räkna om procenttalen proportionellt för varje krav och gjorde sedan en jämförelse. Ordningen mellan leverantörerna påverkades inte och felet päve:rkade således inte ut­ slaget i utvärderingen. VGR har därefter> den 3 november 2011, lämnat meddelande om återkallande av tilldelningsbeslut och avbrytande av upp­ handlingen, med motiveringen att det efter tilldelningsbeslutet framkommit
uppgifter om att vissa klav varit otydhga eller felformulerade.
\'RKANDEN M.M.
Canon Svenska AB (Canon) har ansö1.i om öve:rprövning och yrkar i första hand att beslutet att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras och att upphandlingen ska fortsätta och i andra hand om rättelse varvid Ricoh ska
diskvalificeras från upphandlingen och Canoo. ska tilldelas avtalet. Till stöd för yrkandena anförs i huvudsak: följande. VGR har utan sakliga skäl beslu­ tat att avbryta upphandlingen, vilket strider mot LOU och de EU-rättsliga grundprincipema. Vidare har VGR i stric mot 9 kap. 9 § LOU underlåtit att i underrättelsen om beslutet ange skälen för beslutet att avbryta upphand­ lingen. Det som anförts i underrättelsen och efterföljande korrespondens med Canon är i vart fall alltför intetsägande och ofullständigt för att utgöra
skäl i lagens me.ning. Beslutet att avbryta upphandlingen är därför ogiltigt. VGR har som skäl för avbrytandet angett att det framkommit uppgifter efter tilldelningsbeslutet om att vissa krav varit otydliga eller felformulera­ de. Canon som tyckte att beskedet var ofullständigt och oklart begärde in
 
   
   1,.....lw.�, t.;''J
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13549-11 E
I GÖTEBORG
 Avdelning 2
en tydligare motivering och fick till svar att räknefelet trots allt kan ha missgynnat anbudsgivare då alla förutsättningar inte var rätt från början. Det framstår som märkligt att det som VGR inte ansåg ha någon inverkan på upphandlingen och utvärderingen vjd tiden för tilldelningsbeslutets fat­ tande, några dagar senare ansågs vara av den arten att det fanns skäl att göra orn upphandlingen. Canon menar att det snarare finns ett tydligt sam­ band mellan beslutet om avbrytande och den omständighete:n att Canon
dagarna före beslutet påtalat för VGR att Ricoll, som tilldelats ramavtale� inte uppfyllt ett skall-krav för fä...�. Ett av skalHtraven på fax har varit hav på'1telefonlurochhållare1\ vilketRicohsvarat"nef'på.VGRharvarit tydlig med att alla krav måste uppfyHas och har också inkluderat ktavspe­ ciflkation för faxar i checklistan över obligatoriska krav. Dessutom be­ handlarfråga7i''frågorochsvar'justlcravspecifikationenförfaxaroch VGR har uttryckligen svarat att det är fråga om krav som ska besvaras med ja eller nej. Då Ricoh inte har uppfyllt ett av skall-kraven borde VGR ha förkastat anbudet i stället för att pröva och anta det. Upphandlingen har
därmed genomförts i strid mot 1 kap. 9 § LOU och principerna om likabe­ handling och transparens. Dettahar gynnat Ricoh och missgyI1I1at Canou, vars anbud i annat fall skulle ha antagits. Canon har således lidit skada. Vidare bestrider Canon påståendet om att det skulle ha förelegat sådan brister i förfrågningsunderlaget att det inte varit möjligt att foxtsätta med upphandlingen. VGR:s uppfattning är svårbegriplig då faktum är att upp­ handlingen avslutades och tilldelningsbeslut meddelades samt att det ut­
tryckligen framhölls i bilaga till beslutet att det fanns ett fel i en fonnel som var betydelselöst för ordo.ingen mellan leverantörerna. Felet i formeln utgör under inga förhållanden nägot sakligt skäl för VGR att kort efter till­ delningsbeslutet avbryta upphandlingen. Felet har varit försumbart och i praktiken helt betydelselöst för utvärderingen. Omräkningen som VGR valde att göra har gjorts proportionellt och utfallit lika för alla anbudsgiva�
re. Omräkningen hru- alltså på intet sätt missgynnat, begränsat eller hindrat vare sig anbudsgivare eller potentiella anbudsgivare. Inte heller i övrigt har
      1� CER ?01"L 10·20

        
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
DOM
Sida 4 13549�11 E
förfdgni:ogsundedaget i:onehålli.t några fel eller bris ter som utgjort sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. VGR tar upp frågan om pappersmaga­ sin som en helt ny omständighet: som inte omnämnts i vare sig beslutet att avbryta upphandlingen eller i det efterföljande e-postmeddelandet som sldckats till Canon. Enligt Canon är förfrågningsunderlaget tydligt och klart vad gäller både skall-krav och bör-krav för pappersmagasin. VGR gick också ut med ett förtydligande och gav anbudsgivarna möjlighet att rätta till eventuella missuppfättui:o.gar iiman tilldelningsbeslutet meddela• <les. Det går således inte att åberopa att detta förhållande sh-ulle utgöra sak­ liga skäl för att avbryta upphru;idlingen. Vad sedan &:,rfiller toner så saknar
det relevans för nu aktuell överprövning och ska lämnas utan avseende. Tilläggas kan dock att eventuella missuppfattningar kunnat :rätt.as till ge­ nom att frågeställningen behandlats före tilldelningsbeslutet i "frågor och svar".
Västra Götalansregionen (VGR) bestrider Canons yrkande om att ogiltig� förklara beslutet om att avbryta upphandlingen och yrkar att om förvaJt­ ningsrätten anser a� beslutet att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras så ska upphandlingen göras om till följd av att det föreligger felaktigheter i det konh.7.mensuppsökande skedet. Till stöd för inställningen anförs i hu� ,,...,udsak följande, Vid genomgång av inkomna anbud framkom att det i för­ frågningsunderlaget förekom ett räknefel i formeln för sammanrfil.'11ing av procentandelarna för bör-kraven, Efter en omräkning fann VGR att anbu­
den utifrån ett korrekt förfrågningsunderlag inte hade påverkat den rang­ ordning som förelåg. En förklaring angående räknefelet meddelades i bila­ ga till tilldelningsbeslutet Efter en djupare utredning av räknefelet konsta­ terade VGR att felet var mer omfattaode och hade betydelse för fler än de konstaterade anbudsgivarna. Eftersom räknefelet päverkade storleken på det påslag ett icke uppfyllt bör-krav innebar, har det bristfälliga förfråg­
ningsunderlaget inneburit att de rätta förutsättningarna för att lämna anbud saknades redan från början. Syftet med förfrågningsunderlaget var att leve-
     
    
LP,NSRAiTHJ
FÖRVALTNINGSRÄTrEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
S. 6/11__,._........
Sida 5 DOM 13549-11 E
   rantörer skulle ha möjlighet att utifrån en procentuell viktning och ett -visst påslag, vilket angavs i förfrågningsundedaget, kunna laborera fram det mest fördelaktiga anbudet. Slutliga summan för alla påslag ska i utvärde­ ringsmodellen uppgå till max 100 %. Felet i den nu aktuella npphandli:agen vax att bör-kravens påslag under positionerna TKB 3.5.3) 3.5.4, 3.6.1: 3.6.2,3.6.3ochunderTKC3.6.1,3.6.2�3.6.3intevarsummeradetill
100 % utan till 120 % respektive 130 %. I slutändan innebar det konstate­ radefeletattenleverantörintek1mnatsevilketpåslagdetinnebar.Detta har inte bara begränsat de aktuella anbudsgivama utan kanske även hindrat potentiella anbudsgivare fran att lämna anbud . Det finns aven andra brister i förfrägningsunderlaget vad avser pappersmagasin och toner, Det har visat sig att flera leverantörer misstolkat de uppställda kraven, vilket inneburit att de fått ändrade utvärderingspriser eller själva offererat ett högre pris. Då. dessa otydligheter, feltolkningar och rena brister i förfrågningsunderlaget uppmärksammades valde VGR att avbryta upphandlingen. Även om toner inte ing§.r i den del av upphandlingen som nu är aktuell för överprövning,
så har de brister i förfrågningsunderlaget som även avser toner legat till grund beslutet om att avbryta. Den första bedömningen att räknefelet inte påverkade rangordningen var en förhastad slutsats. Dä räknefelet sedenne­ ra visade sig ha så stora konse1..-vense:r var det inte längre möjligt att korri­ gera genom att meddela de leverantörer som lämnat anbud eller att göra
nya beräkningar av utvärderingspriserna. VGR anser att en sådan brist i relevant information, som frågan om påslag för utvärderingspoängen, är så grundläggande att upphandlingen bör göras om. Att försöka läka bristerna
genom att gå ut med flera meddelanden och ge berörda anbudsgivare möj­ lighet att ändra sina anbud är inte något altemativ enligt WU. Det faktum att det även kau :finnas andra potentiella anbudsgivare som �alt att avstå från att lämna anbud utifrån de ursprungliga förutsättningarna innebär att varken likabehandling eller transparens bar beaktats. Dänill har uppenbar­ ligen infom1ationen avseende bäde pappersmagasin och toner varit så otyd­
lig att leverantörer lämnat sina anbud utifrån felaktiga förutsättningar. Med
 
  
 S. 7;1.
Sida 6 DOM 13549-11 E
beaktande av det nu anförda har VGR haft sakliga skäl för sitt beslut och har även angett skälen i de meddelanden som Canon tagit del av. När det gäller Canons påstående att Ricoh inte uppfyllt skall-kravet avseende ,,tele­ fonlur och hållare" för fax bestrider VGR även detta. VGR:s genomgående tanke varatt utvärdera anbuden för skrivare och MFP (multifunktionsma­ skiner) och att tilldela faxmask.inerna till den som vann anbudet för skriva­
re och MFP. Orsaken till detta synsätt är att fa"mlaskiner idag är en utdö­ ende produkt som köps i mycket små mängder. Till följd av sekretessbe­ stämmelserärVGRdocktvungnaattköpaettantalfriståendefa.�maskiner trots att den stora användningen av fa:x sker genom MFP. Med hänsyn till att den funktionen även finns på MFP har kravet endast varit att det i anbu­ det även skulle offereras en faxmaskin. Det fanns därför inga specifika skall- eller bör-krav avseende faxmaskineo, Tyvärr bifogades en tidigare använd specifikation över vad en faxrnaskin definieras som i förfrågnings­ underlaget Utifrån denna specifikation har Canon tolkat det som att det handlade om obligatoriska krav. Som utvecklingen ser ut idag finns det knappt några fäxmasldner med telefonlur och hållare1 utan maskinerna är kopplade till en närliggande telefon eller direkt till telefonjacket. Eftersom detta är väl känt bland leverantörerna har specifikationen inte behandlats
som någon kravlista och därmed inte heller utvärderats. Ricoh har därmed uppfyllt gällande skall,krav för de i anbudet utvärderade produkterna. VGR anser att, vad Canon ansett om att en faxmaskJ.n ska utrustas med telefonlur och hållare, går emot den kunskap om utvecklingen på markna­ den som även är väl känd för Canon. Dä VGR ansåg att en tilldelning av avtalet till Ricoh, med hänsyn till de felab.1igheter som konstaterats i för� frågningsunderlaget, skulle ske i strid mot principerna om likabehandling och transparens valde VGR att avbryta upphandlingen. Att i ett sådant fall tilldela Canon avtalet skulle innebära ett gynnande av en leverantör i strid mot de grundläggande principerna. VGR har haft Eakliga skäl för att avbry­ ta upphandlingen och skälen har angetts tydligt i de meddelanden som Ca­
non tagit del av. Förvaltningsrätten bör därför avslå ansökan.
t·,R. 0528
      FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I GÖTEBORG
Avdelning 2
  
  
    FÖRVALTNlNGSRlTTEN
rn.0528- s. s11r Sida 7
I GÖTEBORG Avdelning 2
DOMS:KÄL
Tillämpliga bestämmelser
Föxvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande .myndigheter behandla leverantö­ rer pä ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Förvaltningsrättens bedömning
Cauon yrkar i första hand att VGR;s beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras då det inte funnits sakliga skäl att avbryta. I andra hand yrkar Canon att upphandlingen ska rättas på så sätt att Ricoh ska diskvali­ ficeras eftersom bolaget inte uppfyllt samtliga skall-krav avseende faxma­ skiner. Förvaltningsrätten konstaterar inled:riingsvis att Cimons andrahands­ yrkande är direkt avhängigt prövningen av förstahandsyrkandet. Först om beslutet att avbryta upphandlingen skulle upphävas kanen eventuell rättel­ se komma ifråga.
När det gäller frågan om skälen för att avbryta en upphandling har dåva­ rande Regeringsrätten i bland annat R..Å. 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43, med hän.visning till EU-rättslig praxis1 slagit fast att det inte bara är i un-
DOM 13549�11 E
  
        
     Sida 8 FÖRVALTh"lNGSRÄTTEN DOM 13549-11 E
I GÖTEBORG
Avdelning 2
dantagsfall eller när det föreligger tungt vägande skäl som den upphand� lande myndigheten har möjlighet att avstå fr&n upphandlingen. Det räcker att myndigheten visar att ett beslut om att avbryta upphandlingen vilar på sakligt godtagbara skäl och att beslutet inte är godtyckligt. Därtill måste beslutet följa de grundläggande principerna. Förvaltningsrätten bar således att i första hand ta ställning till om VGR har haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut.
Av handlingarna framgår att VGR valt att avbryta upphandlingen efter det att tilldelningsbeslut meddelats . Anledningen var att det framkommlt att det tidigare beaktade räknefelet var mer omfattande än vad man först ansett och att kraven avseende pappersmagasin och toner i förfrågningsunderlaget varit otydliga och lett till missförstånd bland anbudsgivama. I bilagor till fö:i:frågningsunderlaget finns tabeller som ska fyllas i avseende olika bör­ krav där viktpåslag i procent anges och där även ett v-isst maxpåslag är framräknat. Den sammanlagda procentsumman blir dock inte 100 %. Detta medför att även det framräknade ma..'\:påslaget är felaktigt. De felaktiga procentsatserna bar funnits frän början och kraven har inte samma procent­
sats. Det kan därför inte uteslutas att detta fel har påverkat anbuden på så sätt som VGR anför. Därtill har VGR pekat på ett par andra brister i för­ frågningsunderlaget som inneburit att leverantörer fått ändrade utvärde­ ringspriser eller själva offererat för höga priser på grund av misstolk-ningar. Dä dessa fel och brister funnits från början anser förvaltningsrätteo att bäde anbudsghrareochpotentiellasädanainteharhaftkorrektunderlagattläm­
na anbud på. Under dessa förutsättningar, och med hänvisning till just principerna om likabehandling och transparens, kan beslutet inte anses vara godtyckligt. Att Canon bara några dagar innan påpekat att bolaget inte an­ ser att Ricoh uppfyllt skall-kraven för fax får därmed anses vara en ren
tillfällighet. När det sedan gäller skyldigheten för den upphandlande myn­ digheten att underrätta om skälen för beslutet anser förvaltningsrätten att denna är uppfylld. Syftet med bestämmelsen i 9 kap. 9 § LOD fa inte bara
     
   Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DO�l 13549�1 1 E
I GÖTEBORG Avdelning 2
att mottagaren ska k:u.n.ua få en uppfattning om på vilka grunder beslutet har fattats utan också atr säkerställa för bl.a. anbudsgivare att kunna tillva­ rata rätten att få beslutet öve:rprövat. I förevarande fall har skälen fram­ kommit genom underrättelsen, kommuniceringen och under processen. Ca:no:n har också ntnyttjat möjligheten att få beslutet överp_rövat och har således inte gjort någon rättsförlust i detta avseende.
Mot bakgnm.d av ovan anförda anser Förvaltningsrätten att det finns sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och att de grundläggande principerna i LOD har tillgodosetts. Ansökan ska därför avslås i den delen.
Då förvaltningsrätten anser att det finns sakliga skäl att avbryta upphand� lingen saknas förutsättningar att angripa tilldelningsbeslutet. Canons andra­ handsyrkande ska därmed avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU)
Föredragande i målet har varit Carina Nithan.der.
  � ,rf /l11 1 ,:;,41t91 · BejHasselberg /