( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 SÖKANDE DOM 2012 -09-20 Meddelad i Linköping Mål nr 2536 -12 Sida 1 (10) ( ( Kjellbergs Bygg iTrosaAB,556733 -6689 Box86 619 22 Trosa Ombud: Elin Liljeblad Laine Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART Trosa kommun 619 80 Trosa Ombud: Advokat OlofHallberg och jur.kand. Mikael Engström Advokatfirma Lindahl KB Box1065 10139 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Dok.Id 83790 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: ( Trosa kommun genomför en upphandling avseende ombyggnad av varm­ badhuset Safiren. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande. Det anbud som innehåller det lägsta priset ska antas. Enligt tilldelningsbeslut den 10 april 2012 tilldelades Abutilon AB entre­ prenaduppdraget. Av utvärderingsrapport framgår att Nyvest Bygg AB och Kjellbergs Bygg i Trosa AB placerade sig på andra respektive tredje plats i utvärderingen. Kjellbergs Bygg ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand rättelse i form av ny utvärdering utan beaktande av anbuden från Abutilon och Nyvest. I andra hand yrkar Kjellbergs Bygg att upphand­ lingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. Abutilon och Nyvest har getts tillfälle att yttra sig. PARTERNAS ARGUMENTERING Bolaget Kommunen har på felaktiga grunder kvalificerat och utvärderat anbud från Abutilon och Nyvest. Dessa anbudsgivare uppfyller inte samtliga ställda kvalificeringskrav och skall-krav och skulle därmed rätteligen ha förkas­ tats. Kvalificering och utvärdering har därmed skett i strid mot LOU och dess grundläggande princip om likabehandling. Mot bakgrund härav har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 2536-12 ( ( Kjellbergs Bygg inte tilldelats kontrakt och har därmed lidit skada. Kjell­ bergs Bygg ansökan om överprövning ska därmed bifallas. Angående F-skattebevis I de Administrativa föreskrifterna, AFB.31 Anbuds form och innehåll, anges att "Anbudet skall innehålla och redovisa"...."Kopia på gällande F­ skattebevis". I utvärderingsmallen anges att "De anbudsgivare som inte uppfyller de grundläggande kraven på seriositet, andra ställda grundkrav eller om inte anbudsgivaren inkommer med komplett anbud enligt anbuds form och in­ nehåll AFB.31 , kommer att förkastas." Ett F-skattebevis för år 2011 gäller enbart för år 2011. I och med lagänd­ ringen vid årsskiftet är dock det registerutdrag för F-skatt som företag får för år 2012 gällande till dess godkännande för F-skatt av något skäl åter­ kallas. Abutilon har i sitt anbud bifogat ett F-skattebevis från 2011. Abuti­ lon har därmed inte uppfyllt kravet på att bifoga ett gällande F-skattebevis ochhardärmedinteuppfylltdetaktuellaskall-kravetiAFB3. 1p.3.Detär inte tillräckligt med bekräftelse i SKV4820. Grund för uteslutning av Abutilons anbud föreligger därmed. Att kommunen har godkänt Abutilons anbud trots avsaknaden av gällande F-skattebevis innebär att kommunen inte har behandlat alla anbudsgivare lika, vilket är i strid med 1 kap. 9 § LOU. Försäkring, kvalitets- och miljöplan samt omhändertagande av avfall och restprodukter I de administrativa föreskrifterna AFC.54 anges tydligt att "I anbudet skall anges var försäkring tecknas och storleken på försäkringsbeloppet. " Det anges vidare att "Försäkringsbeviset ska innehålla försäkringsbelopp för såväl egendomförsäkringar som ansvarsförsäkringar. Försäkringarna ska tecknas och vidmakthållas, så att de gäller till dess att garantianmärkningar FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 3 2536-12 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida4 2536 -12 ( har åtgärdats." Oavsett vad domstolen kommer fram till om när de aktuella skall-kraven i de administrativa föreskrifterna behöver uppfyllas av an­ budsgivaren, således alldeles oavsett om de måste vara uppfyllda i sam­ band med anbudsinlämnandet eller vid avtalstecknandet, så anges att det "I anbudet skall anges var försäkringen tecknas och storleken på försäkrings­ beloppet". Innebörden av denna ordalydelse kan inte missförstås. Begrep­ pet "anbudet" är även följt av ett tydligt "skall" vilket inte heller kan miss­ tolkas. Skall innebär att det är ett oundgängligt krav att i anbudet uppge försäkringsbolag samt storlek på försäkringsbelopp och om så ej sker kan anbudet inte utvärderas vidare. Av Abutilons anbud framgår inte var försäkring tecknats och storleken på försäkringsbeloppet. Abutilon har inte bifogat något försäkringsbevis alls. Abutilon uppfyller därmed inte det aktuella skall-kravet i AFC.54 och grund för uteslutning av Abutilons anbud föreligger därmed. Att kommu­ nen har godkänt Abutilons anbud trots avsaknaden av dessa uppgifter in­ nebär att kommunen inte har behandlat alla anbudsgivare lika, vilket är i strid med 1 kap.9 § LOU. Av Nyvests anbud framgår inte hur avfall och restprodukter ska tas om hand eller hur arbetet ska planeras så att källsortering underlättas. Nyvest kan därmed inte sägas uppfylla det aktuella skall-kravet i AFC. 2231 och grund för uteslutning av Nyvests anbud föreligger därmed. Det finns ett flertal av kraven under AFC som innebär att anbudsgivaren ska uppge olika uppgifter i anbudet, exempelvis i de Administrativa föreskrifterna, AFC.2222 anges under entreprenörens miljöansvarige följande: "skall anges i anbud". Samma sak gäller det tidigare diskuterade kravet angående försäkringar. Att kommunen blandar in ett flertal skall-krav i de Administ­ rativa villkoren och Entreprenadföreskrifterna AFC, innebär inte att de inte ska uppfyllas vid anbudsinlämnandet eller anges i anbudet. Om så är fallet anser Kjellbergs Bygg att förfrågningsunderlaget är så otydligt att kommu- ( ( ( nen bryter mot transparensprincipen i LOU 1 kap.9 och att upphandlingen därför ska göras om. Kommunen F-skattsedel Syftet med bestämmelsen är att den upphandlande myndigheten ska veta att anbudsgivaren är registrerad för F-skatt. Av Skatteverkets "Företagsre­ gistering" ( SKV418 utgåva 28) framgår, såvitt nu är av intresse, att man för att visa att man är registrerad för F-skatt, hos Skatteverket kan begära att få ett registerutdrag som innehåller uppgift om godkännande för F-skatt som kan uppvisas för uppdragsgivaren/utbetalaren. Ett godkännande för F­ skatt kan återkallas på begäran av den F-skatteregistrerade eller om denne exempelvis inte lämnar inkomstdeklaration, inte redovisar eller betalar sina skatter och avgifter, har näringsförbud eller är i konkurs. Godkännandet för F-skatt kan också återkallas om någon missbrukar den (t.ex. i syfte att undgå att betala skatt). Lite förenklat gäller därför att en F-skatte­ registrering är gällande till dess godkännandet för F-skatt av något skäl återkallas. En F-skatteregistrering gäller alltså tills vidare och det regis­ terutdrag som i upphandlingen efterfrågats avser således inget annat än att visa att anbudsgivaren är registrerad för F-skatt. Med ett "gällande F­ skattebevis" avses alltså att visa att anbudsgivaren har en gällande F­ skatteregistrering. Huruvida det åberopade registerutdraget är en, tre eller kanske tolv månad(er) gammalt saknar därvidlag betydelse. Det må här också anmärkas att det inte är ett för innevarande år utfärdat F-skattebevis som efterfrågats utan ett gällande. Sammanfattningsvis i denna del har så­ ledes Abutilon redovisat ett bevis på gällande F-skatteregistrering och därmed lämnat ett komplett anbud. Beviset om F-skatt har kompletterats med ifylld och besvarad SKV4820 genom vilken Skatteverket bekräftar att gällanderegistreringförF-skattfinns. GrundförattdiskvalificeraAbuti­ lons anbud av det skälet saknas därmed. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida5 2536 -12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida 6 2536-12 ( Försäkring, kvalitets- och miljöplan samt omhändertagande av avfall och restprodukter Den bestämmelse som Kjellbergs Bygg hänvisar till (AFC.54) återfinns i AFC, dvs., den del av förfrågningsunderlaget som kommer att utgöra av­ talsinnehåll. Det är således först per avtalsdagen som bestämmelserna i AFC blir bindande mellan parterna. Av lätt insedda skäl är det uppenbart att det är orimligt att kräva att anbudsgivaren redan i samband med anbu­ dens ingivande ska efterkomma de delar av ett förfrågningsunderlag som tar sikte på fullgörandet av upphandlingskontraktet. Syftet med en be­ stämmelse om försäkringsskydd vid en entreprenad är naturligtvis att det senast i samband med arbetenas utförande ska finnas en försäkring avse­ ende entreprenaden. Det är ostridigt att den av Kjellbergs Bygg åberopade bestämmelsen återfinns i AFC.54. Det torde vidare vara ostridigt att AFC har rubriken "Entreprenadföreskrifter vid utförandeentreprenad" samt att AFB har rubriken "Upphandlingsföreskrifter". Precis som kommunen tidi­ gare anfört är det av lätt insedda skäl uppenbart att frågan om försäkringen ska uppfattas så, att det är ett åtagande som ska göras i samband med att upphandlingskontraktet skrivs. I ljuset av detta konstaterande är naturligt­ vis skrivningen i AFC.54 olycklig men det ska här framhållas, att praxis tämligen entydigt utvisar att även förfrågningsunderlag som inte är opti­ malt utformade måste godtas, så länge de unionsrättsliga principerna inte träds förnär. Samma principiella ståndpunkt gör sig gällande vad avser anmärkningen rörande såväl kvalitets- och miljöplanen som avfallshanteringen. Också detta är bestämmelser som återfinns under AFC (AFC. 2231)- entrepre­ nadföreskrifterna - och således åsyftar att beskriva innehållet i det blivande entreprenadkontraktet. Det rör således åtaganden som den valde entrepre­ nören har att göra i samband med ingåendet av upphandlingskontraktet. HärtillkommerförtydligandetiAFC.242 somunderrubriken"Tillhanda­ hållande av handlingar och uppgifter från entreprenören under entreprenad­ tiden" tydligt anger att detta avser handlingar, se särskilt AFC.242 p.3 och ( ( 4, som ska finnas på plats i samband med entreprenadens påbörjande och därefter. Det ska i sammanhanget poängteras att det som efterfrågas i AFC.2 42 är samma handlingar som anges AFB.31 p.7 och i handling 13.01 p.7 . Det finns alltså sammanfattningsvis inte finns skäl att förkasta vare sig Abutilon eller Nyvest från deltagande i upphandlingen. Kommunen anser inte att upphandlingsunderlaget i nu aktuella delar varit otydligt. Skulle förvaltningsrätten trots det ovan sagda finna att underlaget i någon mån är behäftat med brister, menar kommunen att bristerna under alla omständigheter inte är av sådan art att underlaget strider mot de grund­ läggande principerna och fordrar ett ingripande på sätt som bolaget har yrkat. Kommunen vill även understryka att, för det fall underlaget skulle anses stå i strid med transparensprincipen, bolaget under alla omständig­ heter inte har lidit skada av detta. Bolaget har lämnat anbud och kvalifice­ rats i upphandlingen, helt utan påverkan av utformningen av nu aktuella delar i underlaget. Bolagets talan kan därför inte bifallas på denna grund. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap.5 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Syftet med upphandlingsdirektiven, som LOU bygger på, är att främja den inre marknaden inom EU. Syftet är inte i första hand att de upphandlande myndigheterna ska göra bra affärer vid köp av varor och tjänster. Lagstifta­ rens avsikt har i stället främst varit att förhindra att offentliga medel an­ vänds på ett otillbörligt sätt, t.ex. för att diskriminera eller gynna vissa le­ verantörer eller skapa handelshinder (Pedersen 2011, Upphandlingens grunder, 2 uppi., s.30). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida7 2536-12 ( ( ( Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den leder till ett rättvisande resultat. Domstolen uttalade angående vilka krav man kan ställa på ett förfrågningsunderlag bl.a. att de skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det Kjellbergs Bygg anfört medför att det var fel av kommunen att utvärdera anbuden från Abutilon och Nyvest. Om fel i upphandlingen konstateras har förvaltningsrätten även att ta ställning till om detta medfört att Kjellbergs Bygg lidit eller kan komma att lida skada. F-skatt Enligt förfrågningsunderlaget (Upphandlingsföreskrifter, AFB.31 Anbuds form och innehåll) ska till anbudet fogas kopia på gällande F-skattebevis. Abutilon har åberopat ett F-skattebevis från 2011, daterat den 19 december 2011. Till anbudet har Abutilon fogat även blanketten SKY 4820 i vilken Skatte­ verket angett att Abutilon den 1 mars 2012 var registrerat för F-skatt. Kra­ vet avseende F-skatt får mot den bakgrunden anses uppfyllt. Det har därför inte på den grunden varit fel av kommunen att utvärdera Abutilons anbud. Försäkring Av förfrågningsunderlaget (Entreprenadföreskrifter vid utförandeentrepre­ nad, AFC.54 Försäkring) framgår att det i anbudet ska anges bl.a. storleken på försäkringsbeloppet. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget (Entre­ prenadföreskrifter vid utförandeentreprenad, AFC.242 Tillhandahållande av handlingar och uppgifter från entreprenören under entreprenadtiden) att ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 8 2536-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida 9 2536-12 ( entreprenören senast två veckor efter beställning ska upprätta och leverera försäkringsbevis. Trots att det kunde ha varit tydligare att placera kravet avseende försäk­ ringsbelopp i en annan del av förfrågningsunderlaget kan kravet inte för­ stås på annat sätt än att storleken på försäkringsbeloppet ska anges redan i anbudet. Att försäkringsbevis ska tillhandahållas senare inverkar inte på bedömningen. Eftersom Abutilon inte i sitt anbud angett storleken på försäkringsbeloppet har dess anbud inte uppfyllt skall-kravet avseende försäkringsbelopp. Ge­ nom att inte utesluta Abutilons anbud har kommunen därmed brutit mot bestämmelser i LOU. Avfallshantering Av förfrågningsunderlaget (Entreprenadföreskrifter vid utförandeentrepre­ nad, AFC.2231 Beställarens kvalitets- och miljöplan) framgår beträffande avfallshantering att entreprenören ska ange hur avfall och restprodukter ska tas om hand. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget (Entreprenadföre­ skrifter vid utförandeentreprenad, AFC.242 Tillhandahållande av hand­ lingar och uppgifter från entreprenören under entreprenadtiden) att entre­ prenören senast två veckor efter beställning ska upprätta och leverera pro­ jektanpassad miljöplan. Med beaktande av både AFC.2231 och AFC.242 finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlagets föreskrifter angående avfallshantering inte kan anses innebära ett krav på att det redan i anbudet ska lämnas uppgifter om hur avfall och restprodukter ska tas om hand. Det har därför inte på av Kjellbergs Bygg åberopad grund varit fel av kommunen att utvärdera Nyvests anbud. ( ( Vidare kan förfrågningsunderlaget i denna del inte anses ha brustit i trans­ parens i sådan mån att upphandlingen bör kunna klandras på den grunden. Skada Av det ovan anförda följer att kommunen brutit mot bestämmelser i LOU genom att inte utesluta Abutilons anbud. Eftersom Kjellbergs Bygg inte placerat sig närmast efter Abutilon i utvärderingen har felet emellertid inte medfört att Kjellbergs Bygg lidit eller kan komma att lida skada. Det sak­ nas därmed skäl för ingripande mot upphandlingen. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 /lD LOU). Föredragande: Per Läckström Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2536 -12 I LINKÖPING Enhet 2 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddehi,des. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.- Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU (