FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 999-12 Sida 1 (7) I FALUN 2012-05-14 Enhet 2 Meddelad i Ann-Louice Jonsson Falun SÖKANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 Margretetorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: Fredrik Andersson Peab Sverige AB Box 808 169 28 Solna MOTPARTER 1. Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Verksjurist Bechir Eklund Trafikverket 781 89 Borlänge 2. Svevia AB, 556768-9848 Box 4018 171 04 Solna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Peab Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 57892 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besö ksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999-12 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende att "Färdigställa återstå­ ende arbeten av förstärkning på väg 678 delen Edsbyn - Stocksbo, etapp 3 inom Ovanåkers kommun, Gävleborgs län" med diarienummer TRV 2011174238A. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande. Tilldelningsbeslut fattades den 17 februari 2012, varvid Svevia AB (i det följande Svevia) antogs som leverantör. YRKANDEN M.M. Peab Sverige AB (i det följande Bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om utan beaktande av Svevias anbud avseende IMT-beläggning. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Bolaget i kmihet följande. Svevia har offererat ett utförande med beläggningen IMT 45 mm, trots att det i förfrågningsunderlaget (DCC.14151) anges att beläggningen ska vara MJOG 16, V6000, 45 mm. Svevias anbud avser ett alternativt utförande och inte en likvärdig lösning. Svevia har således lämnat ett otillåtet sidoanbud, vilket Trafikverket borde ha förkastat. Trafikverket har inte angett några minimikrav utan har före­ skrivit beläggningen MJOG. Av detta följer att en likvärdig lösning måste uppfylla samma egenskaper som den föreskrivna beläggningen. IMT­ beläggning respektive MJOG-beläggning utgör olika produkter med olika egenskaper och är inte likvärdiga. Svevia har i anbudet inte heller uppfyllt det obligatoriska kravet i UFB.314 på att bl.a. genom dokumentation visa sådan likvärdighet. Svevias anbud borde således ha förkastats även av den anledningen. Förfarandet står i strid med de grundläggande principerna om transparens och likabehandling och har medfört att Bolaget lidit eller riske­ rat att lida skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999-12 Enhet 2 !FALUN Peab åberopar till stöd för sin talan bl.a. dokumenten VV Publ. 2005:112, AMA Anläggning 10, FAS asfaltsbok och TRVKB 10 Bitumenbundna lager. Trafikverket motsätter sig ansökan om överprövning och anför i korthet följande. Trafikverket anser inte att Svevia har lämnat något sidoanbud enligt 6 kap. 9 § LOU. Svevia har lämnat ett likvärdigt anbud i enlighet med kraven i UFB.314. Svevia bedöms uppfylla de tekniska specifikation­ erna i förfrågningsunderlaget och har lämnat ett anbud med lägst anbuds­ summa. Trafikverket har inte brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och Bolaget kan inte anses ha lidit eller komma att lida skada. För det fall förvaltningsrätten skulle anse det finnas skäl för ingripande enligt LOU, anser Trafikverket att ett ingripande i första hand ska ske genom rättelse. Svevia motsätter sig ansökan om överprövning och anför i korthet föl­ jande. Svevia har i överensstämmelse med UFB.314 lämnat ett anbud med en likvärdig lösning för de krav som finns på det aktuella projektet. Svevia har lämnat in dokument som påvisar likvärdigheten mellan de båda be­ läggningstyperna MJOG och IMT. Såväl MJOG som IMT innefattas av begreppet "standardbeläggning" och Trafikverket har tidigare fastslagit att beläggningarna kan jämföras i dimensioneringssyfte på lågtrafikerade vägar. Svevia uppfyller kraven enligt punkterna 1 och 2 i UFB.314. Det finns inget behov av dokumentation vad gäller punkterna 3 och 4 i UFB.314 då förslaget med likvärdig lösning är uppbyggt på en standardbe­ läggning. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I UFB.312 anges att med "sidoanbud" avses anbud med alternativa utfö­ randen enligt 6 kap. 9 § LOU. Anbud med alternativt utförande kommer inte att tas upp till prövning. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999-12 Enhet 2 IFALUN I UFB.314 anges följande. Anbudsgivare har möjlighet att lämna anbud med lösningar som på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt tekniska specifikationer som beställaren hänvisar till i EK § 1.2. En förutsättning för att beställaren ska utvärdera en likvärdig lösning är att anbudsgivaren på lämpligt sätt och på ett sådant sätt som beställaren anser vara tillfredsstäl­ lande i sitt anbud visar att den föreslagna lösningen på ett likvärdigt sätt uppfyller ställda krav. Anbud med likvärdig lösning ska tydligt redovisa: 1. Teknisk dokumentation från tillverkaren, en provningsrapport från ett erkänt organ eller annan relevant utredning som visar att lösningen på lik­ värdigt sätt uppfyller ställda krav, samt 2. vilka krav i förfrågningsunderlaget som berörs, 3. i förekommande fall beskrivningar och konstruktionsritningar med er­ forderliga detaljskisser i två omgångar, 4. i förekommande fall förslag till tidplan för kontroll av arbetshandling, och 5. i förekommande fall reviderad/ny prissatt mängdförteckning, MF, av­ speglande den likvärdiga lösningen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfö1i är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfö1i att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iakiia principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Utgör Svevias anbud ett s. k. sidoanbud? I målet är ostridigt att Svevia har lämnat två anbud i upphandlingen, varav det anbud Trafikverket har antagit har en anbudssurnrna på 18 839 000 kr och avser beläggningstypen IMT 45 mm (indränkt makadam i tätat utfö­ rande, där 45 mm avser lagertjocklek, förvaltningsrättens notering). I den tekniska specifikationen i förfrågningsunderlaget, DCC.14151, anges be­ läggningstypen MJOG 16, V 6000, 45 mm (slitlager mjukbitumenbundet grus, förvaltningsrättens notering). Bolaget gör gällande att Svevias anbud borde ha förkastats i enlighet med vad som anges i UFB.312 då anbudet utgör ett s.k. sidoanbud. Trafikverket anser å sin sida inte att Svevia har lämnat något sidoanbud, utan menar att ett sidoanbud per definition är ett annat anbud i vilket anbudsgivaren pre­ senterar alternativa utföranden, dvs. alternativ till objektspecifikationen för upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att bestämmelsen i 6 kap. 9 § LOU gällande anbud med alternativa utföranden inte är tillämplig vid upp­ handlingar under tröskelvärdena. För upphandlingar under tröskelvärdena - såsom i förevarande fall - gäller istället att en upphandlande myndighet enligt 15 kap. 15 § LOU har att pröva alla de anbudsansökningar och an­ bud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av 13 § samma lag. Detta i1mebär att en upphandlande myndighet är skyldig att pröva samtliga anbud, dvs. även anbud som innehåller alternativa utföranden, under förutsättning att de uppfyller de ställda kraven och inkommit i tid. Frågan i målet blir därför om Svevias anbud överensstämmer med förfråg­ ningsunderlagets krav i UFB.314. 5 12 26 Har Svevia offererat en likvärdig lösning? Bolaget gör gällande att Svevias anbud avseende beläggningstypen IMT 45 mm inte uppfyller kraven enligt UFB.314. Bolaget pekar i denna del bl.a. på att tillverkningsprocessen och egenskaperna hos de två olika belägg­ ningstyperna IMT och MJOG väsentligt skiljer sig åt och att de av den an­ ledningen inte kan anses som likvärdiga med avseende på t.ex. jämnhet, styvhet, underhållsbehov, tålighet för mekanisk påverkan och återhämt­ ningsfunktion. Bolaget anför vidare att Svevia inte heller har visat den på­ stådda likvärdigheten genom att ge in bl.a. teknisk dokumentation på det sätt som krävs enligt UFB.314. Bolaget påtalar vidare att beläggningstypen MJOG är väsentligt dyrare att framställa, vilket påverkar offererade an­ budssummor. Bolaget uppger även att den omständigheten att Trafikverket vid tidigare upphandling av samma vägsträcka efterfrågat beläggningsty­ pen IMT, talar för att Trafikverket inte anser beläggningstyperna vara lik­ värdiga. I 6 kap. 4 § LOU anges att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt precise­ rat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Trafikverkets skrivning i UFB.314 får mot den bakgrun­ den anses innebära att förfrågningsunderlaget har anpassats till att vara förenligt med likvärdighetskraven i 6 kap. 4 § LOU. Det är den upphandlande myndigheten som i första hand har att bedöma om leverantören på ett tillfredsställande sätt visat att lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna (prop. 2006/07: 128 sid. 346). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999-12 Enhet 2 IFALUN Trafikverket har anfört att kraven i UFB.314 har stöd i punkten 1.1.1 i TRVR väg (Trafikverkets tekniska råd Vägkonstruktion, TDOK 2011 :267) och att kravet ska läsas i förhållande till vägens behov och inte i relation till de två beläggningstypema IMT och MJOG. Enligt förvaltningsrättens mening är det rimligt att den upphandlande myndighetens tolkning av vad som anses vara en likvärdig produkt bör ha visst företräde eftersom det är myndigheten som utifrån behov och önskemål upprättar förfrågningsun­ derlaget med däri angivna tekniska specifikationer. Trafikverket har be­ dömt att den beläggningstyp som Svevia offererat i sitt anbud är likvärdig med den beläggning som anges i den tekniska specifikationen i förfråg­ ningsunderlaget. Det har enligt förvaltningsrättens mening inte framkom­ mit tillräckliga skäl för att frångå Trafikverkets bedömning i det här avse­ endet. Svevias anbud får däm1ed anses uppfylla det aktuella kravet i UFB.314. Förvaltningsrätten noterar även att Svevia till sitt anbud bifogat två dokument, varav det ena utgör TDOK 2011: 267, till styrkande av att den erbjudna lösningen på ett likvärdigt sätt uppfyller ställda krav. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Bolaget inte har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). /2·:•/"'\t·/\/ / 1/ll'/ il/ 1;,_Jr·1.1 I//!· /11 i(.. '-f;L{rt"' &• v:1 ,j:...tu7· . \,__ ) \.,"Eva Karlsson Helghe .· . raodman 1 1!.>'.,11.•��.�-::-..---- I //.. 1 ,f i/ /