FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2016-12-29 Mål nr 2818-16 E KONKURRENSVERKET 201S -12- 3 0 Avd Onr KSnr Enhet 2 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 AB AlphaCE Coaching & Education, 556868-9177 Skeppsbrogatan 24 392 31 Kalmar Ombud: Juristerna Peter Krohn och Anna-Lena Isaksson Insatt AB Bamarpsgatan 7 553 16 Jönköping MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 192601 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av kommunal vuxenutbildning på grundläggande och gymnasial nivå, samt i form av utbildning i svenska för invandrare med dnr AMN-2016-0066. Upphandlingen avsåg även lärarledd gruppundervisning med möjlighet till individuellt anpassade studier. I tilldelningsbeslut den 16 maj 2016 beslutade kommunen att anta anbudet från Lernia Utbildning AB (Lernia). YRKANDEN M.M. AB AlphaCE Coaching & Education (AlphaCE) yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan kommunen rättat sina beslut gällande utvärderingen av anbudsgivare och i andra hand att upphandlingen görs om. Kommunen bestrider bifall till AlphaCE:s ansökan. AlphaCE:s grunder Tilldelningen har skett till ett bolag som inte har inkommit med ett anbud och utvärderingen i övrigt har klara brister i genomförandet och står därmed inte i överensstämmelse med 1 kap. 9 § LOU. Det företag som har tilldelats avtalet har lämnat ett onormalt lågt anbud som ska förkastas enligt 12 kap. 3 § LOU. AlphaCE har genom tilldelningsbeslutet drabbats av skada. Dessa grunder utvecklas nedan. Utvärderingen och dokumentationen visar klara brister i noggrannhet De dokument som rör utvärdering och tilldelning av avtal visar på uppenbara brister i noggrannhet från kommunens sida. De mest graverande felen som framkommit är följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA Fel bolagsnamn och organisationsnummer: Enligt tilldelningsbeslutet har Lernia högst utvärderingspoäng. Det beslut som har tagits är dock att anta anbudet från Lernia AB, org.nr. 556044-0017. Detta organisationsnummer tillhör Hermods AB som hamnade på fjärde plats. Det är anmärkningsvärt att det beslut som tagits är att anta ett anbud från ett företag som inte har lämnat något anbud. Misstaget är så allvarligt att det inte kan uteslutas att kommunen även i övrigt har sammanblandat de lämnade anbuden. Fel timpris: Lernia har angett ett pris på 24,95 kr per timme men kommunen har beräknat bolagets poäng med en kostnad på 22,95 kr per timme. Även om detta inte är direkt avgörande i viktningen är det olyckligt att denna form av slarv förekommer i utvärderingen. Skönsmässig koppling mellan språkbruk och poäng: I dokumentet "Sammanställning utvärdering" ger omdömet "Utmärkt" 4 poäng i avsnitt B och C, medan omdömet "Mycket bra" ger 3 poäng. I avsnitt A har kommunen inte varit stringent vid poängssättningen. För vissa leverantörer ger omdömet "Utmärkt" 4 poäng medan AlphaCE och Folkuniversitetet endast får 3 poäng trots att omdömet är detsamma. Vad gäller språkbrukets koppling till utvärderingen måste utgångspunkten vara att en anbudsgivare ska kunna förutse hur utvärderingen kommer att genomföras. Be­ skrivningarna av vad som krävs för respektive poäng har getts olika beskrivningar på olika ställen i utvärderingsbilagan och har krävt en för­ klaring av kommunen i efterhand. Kommunen har refererat till anbuds­ givarnas beskrivningar med antalet sidor som måttstock. En kommun förväntas vara en professionell upphandlare med förmåga att göra en ut­ värdering utifrån vissa förutbestämda parametrar även om materialet är om­ fattande. Att i det läget hänvisa till en helhetsbedömning tyder på att upp­ handlingen har genomförts under stor tidspress vilket medfört slarv och återkommande fel i utvärderingsarbetet. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA Mervärde genom nyskapande har inte vägts in för alla avsnitt: AlphaCE har i sitt anbud i bilaga 6 a beskrivit en metod kallad Campusstrategin. Man har sedan hänvisat till denna beskrivning under såväl avsnitt 6 b som 6 c. Denna metod värderas av kommunen som nytänkande och nydanande. Det är dock bara under 6 b som AlphaCE har tilldelats poäng för detta nytänkande. AlphaCE är den enda anbudsgivaren som har fått denna kommentar och den borde även rendera extra poäng vid bedömningskriterium 6 a och c, särskilt med hänsyn till att kommunen i förfrågningsunderlaget för 4 poäng kräver att "Leverantören erbjuder mervärden som bidrar till att en mycket god verksamhet kan bedrivas. Mervärdesbeskrivningen är mycket relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar en mycket god förståelse för hur erbjudna mervärden ska uppnås". Sammantaget står det klart att utvärderingen och tilldelningen i upphandlingen inte uppfyller de krav på noggrannhet som gäller vid en upphandling. Lernias prissättning I förfrågningsunderlagets bilaga 5, "Pris/ersättning", anger kommunen de regler som ska gälla för prissättning och fakturering för upphandlade tjänst­ er. I samma dokument anges ett antal kriterier för prissättning som kan god­ kännas för de upphandlade tjänsterna. Det anges bl.a. att pris/ersättning ska vara "marknadsmässiga och långsiktigt hållbara". Enligt detta dokument ställs höga krav på stringensen i ett anbuds prissättningsmodell samt den framtida lönsamheten i verksamheten. Kommunens förklaring att informationen skulle vara en erinran om rätten att ifrågasätta prissättning framstår som en efterhandskonstruktion. Denna information ges i samma text som andra viktiga ställningstaganden gällande upphandlingen och måste anses utgöra instruktioner för utvärderingen av anbuden. Det låga pris som Lemia har erbjudit kommunen kan inte anses uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget. Det genomsnittspris som angavs i anbuden var 34 procent högre än det pris Lemia använt i sitt anbud. Detta är en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA markant avvikelse från genomsnittet och priset framstår som omotiverat lågt med tanke på de kostnader som kommer uppstå vid utförandet av de upp­ handlade tjänsterna. Tidigare har Lemia valt att inte ens lämna anbud i lik­ nande fall på grund av för låg prisbild med motiveringen att önskad kvalitet inte skulle kunna upprätthållas. Detta framgår av en artikeln "Lernia hoppar av i Alingsås" publicerad i Alingsås tidning den 6 mars 2014. Avtalsenliga löner för den aktuella personalgruppen har ökat drastiskt sedan dess och vid den upphandlingen var priset högre än Lemias vinnande anbud i den nu aktuella upphandlingen. För att undvika förluster i verksamheten krävs full beläggning i alla klass­ rum. Då förfrågningsunderlaget anger att klasser om tio elever ska kunna startas framstår Lemias prissättning som mindre rimlig då det medför att det är fullt möjligt att en verksamhet som inte ens går plus minus noll måste bedrivas. Det är orimligt att en sådan kalkyl ska anses vara marknadsmässig och långsiktigt hållbar om samtliga krav ska uppfyllas under avtalsperioden. För att tydliggöra förhållandet bifogas en beräkning, se domsbilaga 1. Be­ räkningen visar på ett maximalt utnyttjande av resurserna. I beräkningen är utgångspunkten en klass som når maximalt antal elever och en annan klass där hänsyn har tagits till sjukfrånvaro, elevavhopp och utrymme för nya in­ tag. En lärare kan inte undervisa 40 timmar i veckan. Det krävs tid för före­ beredelser, rättning, elevkontakt och betygssättning. Sedvanlig tid för undervisning är 24 timmar undervisning per vecka. Det är inte rimligt att anta att en verksamhet långsiktigt kan gå med förlust. Man bör då ifrågasätta vinnarens möjlighet att både hålla det låga pris som angetts i anbudet och upprätthålla den kvalitet som krävs i förfrågnings­ underlaget och ramavtalet. Detta borde ha lett till att Lernias anbud avvisats som orimligt eller oseriöst i enlighet med 12 kap. 3 § LOU. Den ersättning som för tillfället utgår för motsvarande tjänster som utförs av vinnaren av upphandlingen har inneburit svårigheter med lönsamhet trots att den 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA nuvarande ersättningen är markant högre än det pris som anges i anbudet. Den utvärdering som varit avgörande för tilldelningsbeslutet har således tilldelat en hög poäng till det vinnande anbudet för ett pris per timme som inte är i linje med de ramar för prisers seriositet som angetts i förfrågnings­ underlaget Kommunen borde istället ha förkastat de onormalt låga anbudet på grund av att det inte framstått som seriöst eller marknadsmässigt. Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (det nya LOD-direktivet) har trätt ikraft. Genom direktivet införs en skyldighet för upphandlande myndigheter att ifrågasätta anbud med misstänkt låga an­ budspriser. Med anledning av att implementeringen av direktivet i svensk rätt är försenat får det anses ha direkt effekt i Sverige. Upphandlings­ myndigheten rekommenderar därför upphandlande myndigheter och enheter att ifrågasätta anbud med onormalt låga anbudspriser även under tiden fram till dess att nuvarande lagstiftning ändras, en rekommendation som kommunen inte har följt. Den nivå som har satts på priset ger ingen möjlighet att skapa täckning för kostnader utan att riskera kvaliteten på den tjänst som ska levereras. Det låga anbudet som lämnats framstår som ett exempel på osund konkurrens genom att Lemia använder sin storlek på marknaden och sin ekonomiska ställning för att lämna anbud till underpriser i ett försök att hindra mindre aktörer från att ta del av en marknad. Detta kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning. Genom att sätta de låga priserna har Lemia åtminstone försvagat sina konkurrenter, vilket måste anses vara en be­ gränsning i konkurrensen. Skada Att kommunen har avtalat om drift av utbildning till ett dumpat pris innebär att det varit omöjligt AlphaCE att konkurrera med vinnaren med hänsyn till 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA de löner som ska gälla för kvalificerade lärare och de priser som gäller för lokaler. AlphaCE har lidit skada genom att kommunen har accepterat ett anbud som i pris understiger vad som kan anses vara en tillräcklig ersättning för att verksamheten ska vara lönsam. Om hänsyn hade tagits till det låga priset, eller om underbudet hade diskvalificerats, hade AlphaCE vunnit upphandlingen. Skada eller risk för skada har också uppkommit genom de brister i noggrannhet som påtalats. Kommunens bestridande Påstående omfel vid utvärderingen m.m. Skrivfel m.m.: Det vitsordas att ofullständigt firmanamn och fel organisationsnummer angetts för Lernia i första stycket under rubriken "Beslut" på sidan 2 i tilldelningsbeslutet. På beslutets första sida angavs korrekt firmanamn och organisationsnummer, likaså i andra stycket under rubriken "Beslut", omedelbart efter skrivfelen. Felen är beklagliga men innebär inte att kontraktet tilldelats någon annan juridisk person. Skrivfel i tilldelningsbeslut, även inbegripande firmanamn och organisationsnummer på vinnande anbudsgivare, utgör ingen överträdelse av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och under alla för­ hållanden har AlphaCE inte lidit skada därav. Kommunen bestrider påståendet att anbud har sammanblandats eller att det finns en risk för att så har skett. Det vitsordas att felaktigt pris för Lernia har angetts i den version av översikten över utvärderingen som kommunen har tillhandahållit. Kommunen har emellertid genomfört utvärderingen på grundval av det korrekta priset och under alla förhållanden påverkar inte felaktigheten utfallet av utvärderingen, vilket framgår av bifogade tabeller, se domsbilaga 2. Kommunen har således inte överträtt de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att ange fel tim­ pris för Lernia i sammanställningen av utvärderingen. Under alla för- 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA hållanden har AlphaCE inte lidit någon skada av skrivfelet eftersom detta inte ändrar utfallet i utvärderingen. Påstådd skönsmässig koppling mellan språkbruk och poäng: Kommunens utvärderingsmodell inbegriper tre kvalitetsparametrar (A-C), vilka var för sig kan ge maximalt 4 poäng. Poängsättningen utgår från anbudsgivarens beskrivning av sitt arbete med de aktuella kvalitetsparametrarna, varvid specifika kriterier i förfrågningsunderlaget anger vad som krävs för att uppnå respektive poäng. För var och en av de tre kvalitetsparametrarna ska ett flertal faktorer visas. Anbudsgivarnas beskrivningar varierar i längd. Det är fråga om bedömningar av omfattande redogörelser för pedagogiska ar­ betssätt och det är helhetsintrycket av anbudsgivarens beskrivning av respektive kvalitetsparameter, dvs. den sammanvägda bedömningen av samtliga förhållanden som ska visas avseende parametern som är utslagsgivande vid poängsättning. En beskrivning kan dock utmärka ett av de förhållanden som ska visas utan att beskrivningen i sin helhet når upp till erforderlig nivå. För samtliga max­ poäng som har utdelats i utvärderingen har beskrivningarna betecknats som utmärkt i åtminstone två avseenden. I två hänseenden har kommunen be­ dömt att anbudsgivarens beskrivning i ett särskilt avseende är utmärkt men att beskrivningen i sin helhet inte uppnår den nivå som krävs för 4 poäng. Så är fallet för AlphaCE:s beskrivning av systematiskt kvalitetsarbete, avse­ ende vilken kommunen har angett "Utmärkt kvalitetssäkringsmodell, mycket bra användning av volymer och resultat". I samtliga fall där 4 poäng har utdelats har beskrivningen varit utmärkt i mer än ett avseende. Vad AlphaCE anfört beskriver inte ett utfall av någon skönsmässig koppling mellan språkbruk och poäng. Det faktum att AlphaCE:s beskrivning av systematiskt kvalitetsarbete i ett avseende beskrevs som utmärkt innebär inte att beskrivningen i sin helhet nådde upp till denna nivå. Kommunen har således inte begått något fel vid utvärderingen. Under alla förhållanden har FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA AlphaCE inte lidit någon skada av det förhållande som påstås i denna del. Skulle AlphaCE erhålla 4 poäng avseende kvalitetsparameter A skulle AlphaCE:s viktade poäng fortfarande understiga Lernias viktade poäng. AlphaCE:s campusstrategi: Kommunen har ansett att campusstrategin är nyskapande och nydanande och den har lyft AlphaCE i utvärderingen. Där­ emot har kommunen inte benämnt strategin som utmärkt. Det faktum att kommunen har ansett att campusstrategin är nyskapande innebär inte att den uppfyller samtliga principer för erhållande av 4 poäng och särskilt inte för samtliga kvalitetsparametrar. Strategins relevans i förhållande till an­ budsgivarens systematiska kvalitetsarbete, vilket är kvalitetsparameter A, är högst begränsad. Istället rör det sig om processer och rutiner för kvalitets­ säkring, klagomålshantering m.m. I detta hänseende har kommunen bedömt AlphaCE:s beskrivning som förhållandevis svag. Såvitt avser anbudsgivarens förmåga till individanpassning, vilket är kvali­ tetsparameter B, är strategin mer relevant. Individanpassning är dock en av grundbultarna i det pedagogiska arbetet inriktat mot vuxna och strategin uppfyller inte principerna för 4 poäng, vilka handlar mer om att ta emot och undervisa eleven utifrån dennes förutsättningar och livshistoria. I samman­ hanget kan framhållas att Lernia har anfört 25 faktorer som utgjorde mer­ värden i detta avseende. Strategin har dock beaktats vid poängsättningen. Vad gäller kvalitetsparameter C, anbudsgivarens förmåga att skapa förut­ sättningar för de studerande har AlphaCE redan fått 4 poäng och resultatet kan således inte förändras till AlphaCE:s fördel i detta avseende. Kommunen bestrider att utvärderingen har varit felaktig eller att AlphaCE lidit skada. För att AlphaCE ska få en högre viktad poäng än Lernia krävs att bolaget får 4 poäng avseende samtliga kvalitetsparametrar. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA Lernias prissättning Bestämmelserna i LOU innebär ingen skyldighet för upphandlande myndig het att förkasta anbud med onormalt lågt pris och en upphandlande myn­ dighet överträder därför inte de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att inte förkasta anbud, i vilket priset på­ stås vara onormalt lågt. Kommunen har i förfrågningsunderlaget inte upp­ ställt något självständigt krav angående anbudsprisens nivå. Den in­ formation om att pris ska vara marknadsmässiga och långsiktigt hållbara som återfinns i förfrågningsunderlagets bilaga 5 är inte ett i förhållande till 12 kap. 3 § LOU självständigt krav utan en erinran om sagda lagrum och den möjlighet som därvidlag står kommunen till buds. Det faktum att det föreligger en prisspridning i en upphandling är inte ovanligt och kommunen har inte bedömt att det av Lernia offererade priset är så lågt att kommunen har haft anledning att ifrågasätta huruvida det är seriöst. Kommunen kan inte heller bemöta vad AlphaCE har anfört om missbruk av dominerande ställning eftersom bolaget inte åberopar några omständigheter till grund för en bedömning av relevant marknad och eventuell dominans. Relevansen av påståendet ifrågasätts dock inom ramen för förevarande mål. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning endast på de omständigheter som sökanden åberopar (RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är mot denna bakgrund om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de av AlphaCE anförda grunderna. Skrivfel i tilldelningsbeslutet och felaktigprisuppgift AlphaCE har anfört att de skrivfel som har förekommit i upphandlingen är så allvarliga att det inte kan uteslutas att kommunen även i övrigt har sammanblandat de lämnade anbuden. Kommunen har vitsordat att fel firma och organisationsnummer har angetts för Lernia i tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten anser att skrivfelen i tilldelningsbeslutet gällande företagets firma och organisationsnumret inte har inneburit att kontraktet tilldelats någon annan juridisk person. Skrivfelen kan därmed inte anses utgöra en överträdelse av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Vad gäller den felaktiga prisuppgiften konstaterar förvaltningsrätten att kommunen har vitsordat att felaktigt pris för Lernia har angetts i den version av översikten över utvärderingen som kommunen har tillhandahållit. I bilaga 6 i förfrågningsunderlaget (utvärderingsbilagan) anges följande om hur utvärderingen av priskriteriet ska genomföras. Priset poängsätts utifrån anbudsgivarnas angivna priser i prisbilagan. Anbudet med det lägsta total­ priset får 4 poäng. Poängen för övriga anbud beräknas genom kvoten mellan 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA lägst pris och den enskilde anbudsgivarens pris, som därefter multipliceras med 4 poäng. Prispoängen viktas därefter med priskriteriets vikt och summeras slutligen ihop med övriga kriteriers viktade poäng. Kommunen har anfört att utvärderingen genomförts på grundval av det korrekta priset och att felaktigheten inte påverkat utfallet av utvärderingen. Förvaltningsrätten anser att kommunens redovisning utvisar att prisfelet inte påverkat rangordningen av anbuden och därmed inte heller det faktiska tilldelningsbeslutet. Kommunen kan därmed inte anses ha brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU genom det redovisade prisfelet. Det har inte heller framkommit att kommunen skulle ha sammanblandat anbuden vid utvärderingen. Koppling mellan språkbruk och poäng AlphaCE har vidare anfört att anbudsgivama inte har kunnat förutse hur utvärderingen kommer att genomföras samt att redogörelsen för vad som krävs för respektive poäng har getts olika beskrivningar på olika ställen i utvärderingsbilagan och har krävt en förklaring av kommunen i efterhand. Det står en upphandlande enhet fritt att själv bestämma hur förfrågnings­ underlaget i en upphandling ska utformas och enheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för offentliga upp­ handlingars grundläggande principer. Detta förhållande grundar sig i att det är den upphandlande enheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling. Detta innebär också att den upphandlande enheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande enheten måste därmed ges visst utrymme vid bedömningen och ut­ värderingen av anbuden, under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Av EU-domstolens praxis följer bl.a. att det står den upphandlande myndig­ heten fritt att välja utvärderingsmodell så länge vald modell inte mynnar ut i en fri prövningsrätt av anbud och så länge utvärderingskriterierna syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (C-31/87 Beentjes p. 19 och p. 26). Tilldelningskriterierna ska vid prövningen av anbud tillämpas objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare (C-19/00 SIAC Construction p. 44). Vid bedömning av utvärderingsmodellen och förfrågningsunderlaget måste hänsyn tas till upphandlingsföremålets karaktär. Upphandlingen avser kommunal vuxenutbildning. Enligt förvaltningsrätten är det aktuella upp­ handlingsföremålet av sådan karaktär att kommunen måste lämnas visst utrymme att använda sig av en mer öppen utvärderingsmodell. I utvärderingsbilagan anges hur utvärderingen av inkomna anbud ska göras. Utvärderingen av anbuden har fyra centrala områden. A: Systematisk kvalitetsarbete, B: Anordnarens förmåga att individanpassa utbildningen, C: Anordnarens förmåga att skapa förutsättningar för de stud­ erande och D: Pris. Under varje kriterium anges vad anbudsgivarnas be­ skrivningar ska visa. Vidare anges den gällande principen för poängbe­ räkning. Förvaltningsrätten konstaterar att redogörelsen för vilken kvalitet som krävs för respektive poäng i förfrågningsunderlaget inte är konsekvent angivet. Exempelvis anges det under principen för poängberäkning att det för 3 poäng krävs en beskrivning med mycket bra kvalitet som delvis överstiger köparens förväntningar. I utvecklingen av vad som krävs för 3 poäng anges 13 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA dock att beskrivningen ska ha mycket bra, delvis hög kvalitet som överensstämmer med köparens förväntningar. Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätten att den vägledning som finns avseende utvärderingen av anbudens kvalitet har varit tillräcklig för att anbudsgivama ska kunna förutse vad som tillmäts betydelse vid poängsättningen även om redogörelsen av vad som krävs för respektive poäng har getts olika beskrivningar på olika ställen i utvärderingsbilagan. Med hänsyn till upphandlingsföremålets karaktär och att det är anbuds­ givarnas angivna metoder och lösningar som utvärderas finner förvaltnings­ rätten att utvärderingsmodellen inte i sig kan anses otydlig i LOU:s mening. Den omständigheten att en anbudsgivare genom att endast ta del av för­ frågningsunderlaget inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen medför inte att utvärderingsmodellen brister i transparens (C-19/00 SIAC Construction). Förvaltningsrätten anser därmed att det saknas stöd för uppfattningen att kommunen genom förfrågningsunderlagets och utvärderingsmodellens utformning har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Utvärderingen AlphaCE har i denna del anfört att den genomförda upphandlingen samman­ taget inte uppfyller de krav på noggrannhet som ställs då ett offentligt organ genomför en upphandling samt att mervärde genom nyskapande inte har vägts in för alla avsnitt. Förvaltningsrätten ska därför ta ställning till om kommunen har genomfört utvärderingen och poängsättningen på ett sätt som står i strid med LOU. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA Av 12 kap. 1 § LOU framgår att bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras ur den upphandlande myndighetens synvinkel. Domstolens prövning utgör en kontroll av om utvärderingen har gått rätt till och om de grundläggande principerna enligt LOU har åsidosatts. Det ankommer således inte på domstolen att göra en egen utvärdering av de lämnade anbuden. Det ligger i sakens natur att en utvärdering i viss mån kan innehålla subjektiva bedömningar som inte alltid kan dokumenteras och redogöras för. Värderingen får i regel godtas om det inte finns uppenbara skäl till en annan bedömning Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2009 i mål nr 5-09). Enligt förvaltningsrättens uppfattning måste en upphandlande myndighet ges visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning att det sker på objektiva grunder och inom ramen för förfrågningsunderlaget. De skrivfel som förekommit utvisar inte att kommunen har brustit i noggrannhet i upphandlingens utvärderingensfas. Kommunen har i målet beskrivit vilka överväganden som gjorts under ut­ värderingen och på vilka sätt AlphaCE:s campusstrategi har påverkat vikt­ ningen. Enligt förvaltningsrättens mening saknas det stöd för att kommunen skulle ha avvikit från vad som angetts i förfrågningsunderlaget eller på något annat sätt gjort irrelevanta bedömningar vid tilldelningen av poäng. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att kommunens utvärdering och poängsättning inte framstår som slarvig eller felaktig och det är med anledning härav inte visat att upphandlingen genomförts i strid med LOU på denna grund. Lernias prissättning AlphaCE har anfört att kommunen borde ha förkastat Lernias onormalt låga anbud på grund av att det inte framstått som seriöst eller marknadsmässigt. Det kan i denna del inledningsvis konstateras att det enligt LOU inte 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA föreligger någon skyldighet för upphandlande myndighet att pröva om ett anbud är onormalt lågt. I 12 kap. 3 § LOU anges att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt, men att anbudet får förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Det följer av regelns ordalydelse att det är fråga om en ensidig rättighet, och inte någon skyldighet, för den upphandlande myndigheten att förkasta ett anbud såsom onormalt lågt. Regeln att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att pröva om ett anbud är onormalt lågt har dock förändrats genom det nya LOU direktivet. Av artikel 90 i det nya direktivet framgår att medlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följ a direktivet senast den 18 april 2016. Från denna tidpunkt finns enligt direktivet vissa undantag som inte är av intresse i förevarande mål. EU­ domstolen har i C-576/10, Kommissionen mot Nederländerna angående frågan om tillämpligheten av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/ 1 8 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg­ entreprenader, varor och tjänster, bedömt att det tillämpliga direktivet är det som är i kraft när ett upphandlingsförfarande inletts. EU-domstolen angav att det skulle strida mot rättssäkerhetsprincipen om de regler som ska tillämpas bestämdes med hänsyn till dagen för tilldelningen av kontraktet, eftersom denna tidpunkt betecknar slutet på förfarandet, medan den upp­ handlande myndighetens beslut om huruvida föregående uppmaning till anbudsgivning ska ske normalt fattas i det inledande skedet av förfarandet. Eftersom den i målet aktuella upphandlingen påbörjades innan tiden för genomförandet av det nya LOD-direktivet löpt ut är detta direktiv inte tillämpligt i förevarande mål. Vad AlphaCE har anfört om att Lemias anbud skulle vara onormalt lågt medför därmed inte att upphandlingen har genomförs i strid med LOU efter- 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2818-16 I UPPSALA som kommunen enligt gällande rätt inte är skyldig att förkasta ett anbud med ett onormalt lågt pris. I förfrågningsunderlagets bilaga 5, "Pris/ersättning", har kommunen angett att pris/ersättning ska vara "marknadsmässiga och långsiktigt hållbara". En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Även med beaktande av de kalkyler AlphaCE har gett in i målet anser förvaltnings­ rätten att det saknas stöd för att Lernias anbud inte skulle vara marknads­ mässigt och långsiktigt hållbart trots att priset är avsevärt lägre än kon­ kurrenternas. Kommunen har således inte varit skyldig att förkasta Lernias anbud. Inte heller vad AlphaCE har anfört om missbruk av dominerande ställning ger stöd för uppfattningen att upphandlingen har genomförts i strid med LOU. Sammanfattning Förvaltningsrätten anser att kommunen inte har brutit mot någon av de grundläggande principerna för upphandling i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. AlphaCE kan därför inte anses ha lidit eller komma att lida skada i den mening som avses i LOU. Det saknas därför förutsättningar för att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMAN Ö VERKLAGAR, se domsbilaga 3 (DV 3109/lA LOU) Klas Innerstedt rådman Målet har handlagts av förvaltningsrättsnotarien Karl Rosen. Beräkning av lönsamhet vid 2 grupper per tjänst Spår 3 20tim Spår 3 15 tim 30+18 48 24 24,95 898 200 1,07 0,20 1,27 718 996 119 460 37 333 52 800 34 616 963 205 -65 005 -7% Spår 2 20 tim 25+16 41 20,5 28,69 1 176 290 1,43 0,20 1,63 925 012 99 550 32 667 45 100 30 064 1 132 393 43 897 4% Spår 2 15 tim 25+16 41 20,5 28,69 882 218 1,07 0,20 1,27 718 996 99 550 32 667 45 100 30 064 926 377 -44 159 -5% Spår l 20tim 15+10 25 12,5 32,44 811 000 1,43 0,15 1,58 899 775 59 730 21 000 27 500 18 084 1 026 089 -215 089 -27% Bilaga 1 Spår 1 15tim Deltagare snitt per grupp Timpris Intäkter Utbildare övrig personal Total personal Personalkostnad Lokaler Datorkostnader Materialkostnader Övriga kostnader Totalt kostnader Resultat Täckningsgrad % 30+18 48 24 24,95 1 197 600 1,43 0,20 1,63 925 012 119 460 37 333 52 800 34 616 1 169 221 28 379 2% F Ö R V A LT N l l;z% 5 R Ä T T E N I UPPSALA Enhet 2 12,5 ----------3.i,4. INKOM: Z01 b-08-16 MÅLNR: 2818-16 AKTi!il1/l :i:iO 1,07 0,15 1,22 693 759 59 730 21 000 27 500 18 084 820 073 -211 823 -35% Betvu A B C 95 Lemfa 4 4 3 22, .. AlphaCE l 3 4 Astar 4 3 3 Hermods 4 3 3 42,40 2,17 FU 33:3 t30 Väud 20% 303⁄4 Lemia 1,20 AlphaCE 0,60 0,90 A s t a r Hcrmods ' 0,90 FU 0,60 0,90 Tabell 2 = U-tvfk-dtdug ufon 11ristei 30% . _ 20% Totalt Kvalitet Ran2 t 2 3 4 ABCD Lornia AlplmCB Astar Her.tnods FU 333 40100 Vlii?d 20% 30,% Lernia o.so 1,20 AlphuCE 0;60 Astar 0;80 0,90 30% 20% ,. Kvalitet Hermods 0,80 0;90 0.60 0,90 ··· ·- ---·-··· 1,20 0,62 0,90 0,70 0,47 0,90 o.so 3,32 3,01 2,70 2 2,60 3 2,60 4 FU .. � 40 5 . -•-· -· ·-· .. --·-· ... ··- ·---- ··- 4 4 3 3 3 4 4 3 3 4 3 3 24;95 A13CD 28,48 42,40 .• Totalt 0 90 Ot80 · .:1�:U'���:tli:}: '.(\;:f>t:}f!/:_·, �.�o 1 Bilaga 2 Bety2 AnCPris 0 , 9 0 0�90 2 40 5 L ... o!so O J 64 0,46 Jf�ii6!l:d': }F': 3 . 2 4 3*03 2.86 3i12 3t50 2;35 _- . 2,90 2j70 2,60 32,00 2SA8 1 ,20 40,00 3,30 3.;27 0,90 0>57 080 , 4�00 0,90 0,_43 32,00 0,90 2,60 Pris 0.8() . Z,50 0�90 0,90 0,80 2.90 -··:,)iJt j:? :I SVERIGES DOMSTOLAR '· Bilaga 3 .·;HOR.MAN::ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 7 ...� j' .,.:,,,t;:,,,: ; " 'b�ti sdtiLvill;överklaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. · . ska skriva:stfiltkammarrätten i Stockholm. Skri- . ' velsen �'ka,,�Ullk skickas eller lämnas till för­ valtning�rättt!h. .'it,,_:>·, ... ·övetldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp ­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits . Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se