Dok.Id 231991 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-09-07 Sida 1 (9) Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:I092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ÄLUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Borås Energi och Miljö AB (BEM) har inlett ett öppet upphandlingsförfa­ rande för tilldelning av ramavtal avseende tillhandahållande av tjänster inom bl.a. industrisanering och industristädning (ref: 2016/IN0073). BEM har genom tilldelningsbeslut antagit annan leverantör än Västsvensk Industrisa­ nering AB (bolaget). Vidare har bolagets anbud förkastats med motivering­ en att det innehåller reservationer avseende priset. Bolaget har därefter an­ sökt om överprövning av upphandlingen i den del som avser industrisane­ ring och industristädning. Mål nr 1515-17 SÖKANDE KONKURRENSVERKET ••• ,..i Dnr KSnr Aktbil Västsvensk Industrisanering AB, 556744-5340 Plogvägen 12 311 50 Falkenberg MOTPART Borås Energi och Miljö AB, 556527-5590 Box 1713 501 17 Borås SAKEN 2�1,, ..''"'"'- C 8 : Avd Meddelad i Jönköping ., • l L._ Postadress Besliksadress Hamngatan 15 Box2201 550 02 Jönköping Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1515-17 Förfrågningsunderlaget Upphandlingsforemålet Upphandlingen i den del som ansökan om överprövning avser omfattar till­ delning av ramavtal avseende tillhandahållande av tjänster inom området industrisanering och industristädning. Anbudens innehåll och uiformning Samtliga obligatoriska krav ska vara uppfyllda. Inga reservationer accepte­ ras. Anbudsprövningen Pris ska anges i svenska kronor exklusive mervärdesskatt i angiven prisma­ tris (här inte återgiven, förvaltningsrättens anm.). I priset ska allt som krävs för utförandet av tjänsterna och som inte specificerats ingå såsom transport av och bränsle till maskiner, skyddsutrustning etc. Timräkning börjar och avslutas när personal är på plats hos BEM respektive lämnar. Med vardag avses måndag-fredag, kl. 08-17. I den ovan nämnda prismatrisen ingår pos­ ten etableringskostnad. Därmed avses kostnad för samtlig personal som del­ tar i uppdraget: resekostnader (tur och retur), inställelse av fordon, trakta­ menten, eventuella förberedelser och efterarbeten för personal och utrust­ ning. Etableringskostnad kan enbart tas ut en gång per uppdrag. Inga övriga kostnader accepteras. Eventuella övriga kostnader ska ingå i timpriset eller etableringskostnaden. Observera att angivet antal timmar är en fiktiv summa som anges för utvärderingsändamål. BEM är inte bundet till några volymer. Leverantören är skyldig att leverera det verkliga behovet. En prislista över övriga tjänster och maskiner som kan erbjudas inom offererat onuåde bör bifogas. Vid utvärderingen kommer BEM anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris. Övriga anbud kommer att beaktas endast om I JÖN KÖPING Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1515-17 I JÖNKÖPING anbuden med lägst utvärderingssumma inte uppfyller kvalificeringskrav eller andra obligatoriska krav. Publiceradfråga och svar nr 7 Fråga: Gällande kraven under punkt 1.5.1.1 Priskriterie - del gällande Indu­ strisanering och industristädning - och posten Etableringskostnad: Beroende på vilket arbete som ska utföras så är skillnaden på etableringskostnad stor, från en person i en personbil till fyra personer i en stor sugbil. En och samma etableringskostnad som ska avse samtliga etableringar oavsett vilket arbete som utförs går inte att sätta. Med största sannolikhet blir det en onö­ digt hög kostnad för er eftersom ni kommer att få ett snitt på alla jobb som kan tänkas utföras. Hur är det tänkt att vi ska ange etableringskostnaden för att passa alla arbeten på området Industrisanering och industristädning? Svar: Anbudsgivaren f'ar räkna ut ett snitt. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Upphandlingen annonserades den 19 januari 2017. Sista anbudsdag var den 23 februari 2017. Fem leverantörer lämnade anbud i upphandlingen. Bola­ gets anbud förkastades med motiveringen att det innehöll reservationer av­ seende priset. Anbudet från Corvara Industri- och skadeservice AB (Cor­ vara) ansågs ekonomiskt mest fördelaktigt Oägst pris). YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om alternativt att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets anbud inte ska förkastas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida4 1515-17 BEM anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Anbudet diskvalificerades på grund av att bolaget bifogat beskriv­ ning/uträkning på etableringskostnaden, vilket felaktigt uppfattades som en reservation på priset. Anbudet har feltolkats och det finns inte någon grund för diskvalificering eftersom bolaget följt samtliga anbudskrav och gett ett tydligt anbud på en fast etableringskostnad i anbudet. Det bifogade doku­ ment, som ligger till grund för diskvalificeringen, upprättades för att förtyd­ liga att etableringskostnaden täcker in de uppdrag som kan tänkas uppstå. Den efterfrågade etableringskostnaden i uppdragsbeskrivningen skulle täcka alla möjliga eventuella kommande uppdrag med mycket stora skillnader i etableringar och det var enligtfrågor och svar i upphandlingen upp till an­ budsgivaren att själv räkna ut ett snitt på detta. Bolaget offererade ett pris som ansågs vara ett snitt på etableringarna och bifogade en beskrivning för att tydliggöra hur priset beräknades och endast med syfte att visa att etable­ ringskostnaden var seriöst och verklighetstroget beräknad. Det bifogade dokumentet av etableringskostnad utgör inte en reservation. Bolaget har förstått att det uppställts ett obligatoriskt krav på angivande av fast pris och har därför angett ett sådant, i enlighet med uppställda krav. Bolagets anbud var det mest fördelaktiga anbudet inom Industrisanering och industristädning, men inte inom Industriblästring. Bolaget förtydligade sin etableringskostnad på sam.ma sätt inom båda dessa områden. Bolagets anbud förkastades dock inte avseende Industriblästring. BEM saknar därför grund för att diskvalificera anbudet då det godkände bolagets anbud under samma förutsättningar inom industriblästring. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1515-17 I JÖNKÖPING BEM Bolaget har under punkt 1.5.1.1 i sitt anbud angett att deras etableringskost­ nad avseende Industrisanering och industristädning avser en sugbil eller spolaggregat över 600 bar inkl. två personer eller en personbil med tre per­ soner. Därutöver har bolaget gett in en kompletterande skrivelse med titeln "Förtydligande av etableringar i anbudet". I skrivelsen anges inledningsvis "Då era krav på vad som ska ingå i etableringarna i anbudet är orimliga och väldigt svåra att sätta ett snitt på så att de blir relevanta på alla förekom­ mande uppdrag som ska utföras vill bolaget härmed förtydliga våra etable­ ringar till er". Därefter anges under rubriken ''Nedanstående etablerings­ kostnader har vi till er" fyra stycken olika etableringskostnader. BEM kan inte uppfatta denna del av bolagets anbud på annat sätt än att bolaget, med avvikelse från de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget, avser att debitera olika etableringskostnader beroende på vilken utrustning som blir aktuell i det enskilda fallet. BEM:s tolkning bekräftas av att bolaget i skrivelsen "Förtydligande av eta­ bleringar i anbudet" även anger att det i anbudets punkt 1.5.1.1 angivna ut­ värderingspriset är ett förväntat snittpris beräknat på etablering av en sugbil eller spolaggregat över 600 bar inklusive två personer eller en personbil med tre personer. Bolagets anbud avviker således från det obligatoriska kravet på att ange ett enhetspris för samtliga etableringar, oberoende av vilken utrustning och bemanning som blir aktuell i det enskilda fallet. BEM har endast gjort en formell prövning rörande de anbud som haft lägst anbudspris i respektive del. Då bolagets anbud inte hade det lägsta priset inom området Industriell blästring har någon formell prövning av bolagets anbud inte gjorts i den delen. Vid anbudsprövningen inom området Industri- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1515- 17 sanering och industristädning har bolagets anbud förkastats innan Corvaras anbud prövats närmare. Vid anbudsprövningen inom området Industriell blästring konstaterades att Corvaras anbud innehöll det lägsta priset och samtliga obligatoriska krav uppfylldes. Någon närmare prövning av övriga anbud gjordes därför inte inom detta område. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016: 1 146) om upphandling försörjnings­ sektorerna, LUF, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ÄLUF. I övergångsbestämmelserna till LUF föreskrivs dock att ÄLUF fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträ­ dandet. Eftersom den upphandling som förevarande mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017 är ÄLUF tillämpliga detta mål. I I kap. 24 § ÄLUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § ÄLUF anges följande. Efter ansökan av en leverantör som an­ ser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada f°ar allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLUF följer att om den upphandlande enheten har brutit mot I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 7 1515-17 de grundläggande principerna i I kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av EU-domstolens praxis (se dom i mål C-171/15, Connexxion, med där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Det ankommer på den upphand­ lande enheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Enligt principen om likabehandling krävs dessutom att alla anbudsgivare som är intresserade av ett offentligt kontrakt ges samma möjligheter när de utfor­ mar sina anbud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfarandet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkurrenter. Kravet på öppenhet innebär också att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Utredning Av bolagets anbud framgår bl.a. följande. I förfrågningsunderlagets prisma­ tris finns följande kolwnner: • Specifikation • Leverantörsspecifikation • Kvantitet • Pris per enhet • Totalpris Innehållet i kolumnerna Specifikation och Kvantitet är fördefinierade. Leve­ rantörsspecifikation och Pris per enhet anges av anbudsgivaren. Totalpris är en funktion av Kvantitet och Pris per enhet. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1515-17 I JÖNKÖPING Avseende Industrisanering och industristädning har bolaget vid Specifikat­ ionen Etableringskostnad och under Leverantörsspecifikation angivit föl­ jande: En sugbil eller spolaggregat över 600 bar inkl. två personer el­ ler en personbil med tre personer. Därutöver har en kompletterande skrivelse med titeln "Förtydligande av etableringar i anbudet". I skrivelsen anges under rubriken ''Nedanstående etableringskostnader har vi till er" etableringskostnader dels ilir person, dels för olika typer av fordon/maskiner (totalt fyra priser). Vidare anges bl.a. följande: I vårt anbudspris på etablering inom industrisanering och indu­ stristädning är snittet räknat med att etablera en sugbil eller spolaggregat över 600 bar inkl. två personer eller en personbil med tre personer. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt ÄLUF som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Den första frågan i målet är om de uppgifter bolaget lämnat angående eta­ bleringskostnad - dels i förfrågningsunderlagets prismatris, dels i komplet­ terande skrivelse - utgör en otillåten reservation. Enligt förvaltningsrättens mening kan uppgifterna visserligen tolkas på det sätt bolaget gör gällande. Uppgifterna kan dock även tolkas på det sätt BEM gör gällande. Bolaget har således inte klart och otvetydigt accepterat att debitera en fast etablerings­ kostnad oavsett omständigheterna i det enskilda fallet. Istället ligger det nära till hands att den av bolaget angivna kostnaden gäller endast under vissa Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1515-17 nännare angivna förutsättningar. BEM har därför haft fog för sin bedömning att bolagets anbud innehåller en otillåten reservation och dänned ska förkas­ tas. Den andra frågan är om BEM godtagit bolagets anbud som fritt från otill­ låtna reservationer inom området Industriell blästring och dänned även borde ha godtagit bolagets anbud inom området Industrisanering och indu­ stristädning. Därvid kan konstateras att BEM inte nännare prövat bolagets anbud inom området Industriell blästring eftersom annat anbud har innehål­ lit ett lägre pris och dessutom uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Bolagets anbud har således inte godtagits såsom fritt från otillåtna reservationer inom området Industriell blästring. BEM har således inte brutit mot förfrågnings­ underlagets föreskrifter eller ÄLUF i denna del. Sammantaget finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sanno­ likt att BEM brutit mot ÄLUF på sätt som medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i ÄLUF:s mening. Ansökan ska därför avslås. �e bilaga (DV3109/1 D LOU) RådmannenMattiasH nrikssonharavgjortmålet.Föredragandejuristhar varit UlfNordberg. I JÖNKÖPING I�,)l..i:;.. !Il'! HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsriittens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, ellcr det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part riiknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyåtsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammaa:ätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas gåt att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, e l ­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inre meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med �verklagande ska innehålla 1. .Klagandens person�/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnwnmer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska. också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e• postadress, telefonnummer till arbetspL>.tsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmäl anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fli till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mM f'ar avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphondling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall f"ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f"ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande fär inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www domsto).se