LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM 2008-10-23 Meddelad i Stockholm
Målm 21113-08 Rotel 221
Sida 1 (10)
  SÖKANDE
,KONKUR:Rt;;�<tli"=�"t'�
Serafim Office Management AB, 556483-4371
Ombud:
Daniel Prytz
c/o Serafim Office Management AB Box 1100
164 22 Kista
MOTPART
Kungliga Operan AB, 556190-3294
Ombud:
�jöm Bergström
c/o Verket för högskoleservice, upphandling Box 24050
104 50 Stockholm
SAKEN
"--
•) 20081027
Avd
Dnr
Doss
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
--·
Aktbil
 DOMSLUT
Länsrätten avslår ansökan om överprövning.
 DokJd 375167
Postadress
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561680 01 E-post lansratienistockholm@domse
Expeditionstid
måndag - fredag 09..00-15:00
  
LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN
BAKGRUND
DOM
Sida 2 21113-08
Kungliga Operan AB ("Operan") har genomfört en förenklad upphandling gällande multifunktionsskrivare ("upphandlingen") för Operan. Av tilldel­ ningsbeslut från den 13 oktober 2008 framgår att Operan har beslutat att anta anbud från en am1an anbudsgivare än Serafim Office Management AB ("Office Management").
YRKANDEN M.M.
Office Management har ansökt om överprövning enligt LOU och yrkat följande. I första hand yrkas att länsrätten ska besluta om rättelse av upp­ handlingen på så sätt att Office Management äger rätt att korrigera ett up­ penbart fel i anbudet. I andra hand yrkas att länsrätten ska besluta att Ope­ rans upphandling ska göras om. Därutöver yrkas att upphandlingen inte får avslutas innan något annat beslutats (inhibition).
Operan bestrider bifall till Office Managements yrkande om inhibition och bestrider även bifall till ansökan i övrigt. Operan yrkar vidare att länsrätten avgör sakfrågan slutligt och fattar beslut om att upphandlingen får avslutas, i enlighet med det tilldelningsbeslut som fattades den 13 oktober 2008, in­ nan utgången av den frist som anges i 16 kap. 1 § LOU löpt ut.
 Office Management anför huvudsakligen följande till stöd för sin ansökan. Av tilldelningsbeslutet framgår under punkten 6.1 att Office Managements anbud inte uppfyllt samtliga skall-krav då Office Management inte angett leveranstid i anbudet (se punkten 3.12.1 "leveranstid" i förfrågningsunder­ laget). Detta är ett uppenbart fel i Office Managements anbud vilket Operan borde ha beaktat och begärt komplettering/rättelse från Office Management. Av Office Managements anbud framgår att företaget har stor erfarenhet av försä\jning och leverans av multifunktionella skrivare vilket utgör en avse-
 
LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 3 21113-08
värd del av företagets omsättning. Office Management har också i sitt an-­ bud beskrivit sin leveranskapacitet och normalt leveransförfarande. Operan borde med beaktande av detta ha insett att avsaknaden av information rörande leveranstid är ett uppenbaii misstag från Office Managements sida. Här hänvisas till anbudsbilagor samt själva anbudet. Av förfrågningsunder­ laget framgår att för det fall Office Managements anbud hade utvärderats hade Office Management vunnit upphandlingen och tilldelats avtalet och
därigenom fått leverera de system och den service som var föremål för upp­ handlingen. Genom att Operan inte har gett Office Mai1agement möjlighet att komplettera/rätta sitt anbud har Operan inte agerat i enlighet med god sed och beaktat 9 kap. 8 § LOU. Därigenom har Office Management även lidit skada. Operan har genom en diskriminerande handling av anbudsgi­ vama brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om transparens och likabehandling i LOU. Därför ska upphandlingen rättas och/eller göras om.
Operan anför huvudsakligen fö�jande till stöd för sitt bestridande. Operan har agerat korrekt i upphandlingen i och med att Office Managements an­ bud förkastades. Agerandet har skett i enlighet såväl med reglerna i 9 kap.
8 § LOU om förtydliganden och kompletteringar, som de grundläggande principerna om öppenhet, likabehandling och proportionalitet som anges i
1 kap. 9 § LOU. Grund för ingripande enligt LOU saknas därmed både i fråga om inhibition samt i själva sakfrågan. En utgångspunkt för den offent­ liga upphandlingen är att prövningen av anbuden ska ske i enlighet med de krav som är uppställda i lagen och i enlighet med de förutsättningar som
anges i förfrågningsunderlaget. Syftet med detta är att möjliggöra att samt­ liga anbudsgivare lämnar anbud utifrån lika förutsättningar och därmed har samma utgångspunkt vid konkurrensutsättningen.
 I det förfrågningsunderlag som Operan annonserade framgår under punkten 1.6 bl.a. följande. "Skall-krav är ovillkorliga krav, vilket innebär att de mås-• te vara uppfyllda för att anbudet skall kunna utvärderas." Operan har såle-

LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 4 21113-08
 des gjort en tydlig definition av vad som ska gälla för de krav som ställs i upphandlingen. En anbudsgivare måste under dessa förutsättningar kunna lita på att den upphandlande myndigheten även följer de tydliga krav som har angivits.
Av punkten 3.12.l i förfrågningsunderlaget framgår att "Leverans av multi­ funktionsmaskinerna skall ske så snart som möjligt efter avtalstecknandet. Leveranstid skall anges i anbudet". Det är ostridigt att Office Management inte har bifogat den efterfrågade informationen avseende leveranstid. Office Management har därmed på ett otvetydigt sätt inte uppfyllt ett uppställt skall-krav. Operan har i och med detta inte haft något annat alternativ än att konstatera att anbudet, i enlighet med de förutsättningar som ställts upp under punkten 1.6, måste förkastas. Den brist som föreligger i Office Ma­ nagements anbud är inte en uppenbar felskrivning i enlighet med 9 kap. 8 §
första stycket LOU. Oavsett vad Operan insett om Office Managements avsikt att inkomma med uppgifter kan ett förtydligande eller komplettering ske endast i de fall som är tillåtna enligt ovan nämnda lagrum. Office Ma­ nagement har anfört att beskrivningen av leveranskapacitet och normalt leveransförfarande skulle vara tillräckligt för att Operan skulle ha begärt ett förtydligande. Den information som Office Management lämnat saknar i detta sammanhang relevans. Operan har, som ett skall-krav, efterfrågat en konkret leveranstid vilket är ett såväl tydligt som berättigat krav att ställa. Operan har därmed inte endast efterfrågat att leverans ska ske utan även när. Det går inte på något ställe i Office Managements anbud att utläsa den­
na information. Ett förtydligande eller en komplettering av anbud får endast ske för det fall ett sådant förfarande kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Vidare har Kammarrätten i Stockholm i ett nyligen avgjort ärende (mål nr 3378-08) konstaterat att "ett skall-krav som helt utelämnats i ett anbud inte kan bli föremål för förtydligande". I det ak­ tuella fallet saknas helt information om leveranstid i Office Managements anbud. I enlighet med kamman-ättens resonemang kring en liknande
 
Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 21113-08
STOCKHOLMS LÄN
omständighet har Operan därmed inte haft möjlighet att genomföra ett för­ tydligande eller en komplettering. Den brist som finns i Office Manage­ ments anbud är inte av karaktären att den kan besvaras med ett "Ja" eller "N�j" utan kräver ett aktivt angivande av en viktig information. Office Ma­ nagement hade därmed, om de fått möjligheten att förtydliga sitt anbud ef­ ter sista anbudsdagen, givits andra möjligheter än vad övriga anbudsgivare fått. Office Management hade då utifrån sin aktuella situation kunnat lämna andra uppgifter än vad som skulle ha varit fallet om informationen hade lämnats redan i anbudet. Det föreligger därför i vilket fall som helst risk för att Office Managements anbud skulle ha särbehandlats till skada för övriga
anbudsgivare. Operan har därmed inte haft någon laglig möjlighet att för­ tydliga eller komplettera Office Managements anbud. För det fall Operan skulle ha begärt ett fö1iydligande av Office Managements anbud skulle Operan ha brutit mot 9 kap. 8 § LOU. Operan skulle samtidigt ha brutit mot likabehandlingsprincipen och mot det tydliga skall-laav som ställts upp i upphandlingen. Ett sådant agerande hade därmed riskerat att leda till skada för övriga anbudsgivare som uppfyllt samtliga uppställda skall-laav. Den brist som föreligger i Office Managements anbud beror på Office Manage­
ments eget utelämnande av information. Även om Office Management hän­ visar till att deras avsikt varit att lämna infonnationen kan ingen annan slut­ sats dras än att detta legat inom deras kontroll. En sådan brist kan inte drab­ ba övriga anbudsgivare.
Office Management genmäler huvudsakligen följande. I förfrågningsun­ derlaget har man använt sig av 76 stycken s.k. excel-rutor med "Ja" och "N�j" svar där även kommentar/beslaivning funnits. Vid fråga 3.12.1 har man helt avvikit från detta. Här finns en excel-ruta på nästa sida. Underla­ get är på 25 sidor. Fråga uppkommer om man inte kan ha förståelse för att anledningen till att man har underlåtit att svara beror på att frågeformuläret avviker i en av 77 frågor. Även en annan anbudsgivare har underlåtit att svara på denna fråga.
   
Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 21113-08
STOCKHOLMS LÄN
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Den 1 januari 2008 trädde den nya LOU (2007:1091) i kraft. Enligt över­ gångsbestämmelserna ska bestämmelserna i den äldre LOU (1992:1528) tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av för­ frågningsunderlaget framgår att den aktuella upphandlingen annonserats ut den 27 juni 2008. Upphandlingen har därmed påbö�jats efter ikraftträdandet och tillämplig lag är LOU (2007:1091).
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något amiat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet.
Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begärn att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap.
Av 16 kap. 1 § LOU framgår bl.a. att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf.
Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Utredningen i målet
Operan har i ett förfrågningsunderlag daterat den 27 juni 2008 qjudit in leverantörer att lämna anbud i enlighet med angivna förutsättningar i för­ frågningsunderlaget inklusive bilagor.
  
Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 21113-08
STOCKHOLMS LÄN
Av punkten 1.6 i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Kraven i för­ frågningsunderlaget är formulerade som skall och ange. Skall-krav är ovillkorliga krav, vilket innebär att de måste vara uppfyllda för att anbudet skall kunna utvärderas. Inledningsvis kontrolleras de fonnella kraven på anbudet enligt punkt 1.5. Anbud som inte uppfyller dessa krav kan komma att uteslutas från vidare prövning."
Av punkten 1.6.1 "krav på anbudsgivare" i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Som ett första steg i prövningen kontrolleras anbudsgivarens förmåga att fullgöra detta uppdrag (kapitel 2). Anbudsgivare som inte upp­ fyller dessa krav kan komma att uteslutas från vidare prövning."
Av punkten 1.6.2 "prövning" i förfrågningsunderlaget framgår föUande. "Därefter sker en prövning av att samtliga skall-krav är uppfyllda. Uppfyl­ lelse av dessa krav är en förutsättning för att anbudsgivarens anbud skall kunna utvärderas."
Av punkten 3.12.1 "leveranstid" i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Leverans av multifunktionsmaskinema skall ske så snart som möjligt efter avtalstecknandet. Leveranstid skall anges i anbudet."
I ingiven skrivelse av Office Management, s.k. Företagsstruktur (2.4.1), uppges bl.a. fö\jande. Angående leveranskapacitet uppges att Office Mana­ gement levererar, under en genomsnittlig månad, ca 80 stycken system i Stockholm. Leverans av 11 system till samma kund kommer inte att utgöra något problem utan ligger inom ramarna för vad Office Management klarar av att leverera.
  
LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN
Länsrättens bedömning
DOM
Sida 8 21113-08
Med hänsyn till att länsrätten nu tar upp målet till slutligt avgörande föran­ leder yrkandet om inhibition ingen vidare åtgärd.
De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande vilket anges i 1 kap. 9 § LOU. En av de frågor som omfattas av den s.k. likabehandlingsprincipen är att den upphandlande myndigheten normalt inte får frångå ett uppställt skall-krav under den pågående upphandlingen (ifr bl.a. Kammarrättens i Göteborg dom den 13 oktober 2008 i mål nr 5437-08). Den omständigheten att en upphandlande enhet på eget initiativ inhämtat information vilket därigenom medfört att en leverantörs anbud ansågs uppfylla samtliga skall-krav har vidare ansetts strida mot likabe­
handlingsprincipen (Kammarrättens i Sundsvall dom den 26 maj 2008 i mål nr 492-08). Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgär­ der som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten agerat i strid mot LOU.
Av punkten 1.6 i förfrågningsunderlaget fran1går tydligt att kraven i för­ frågningsunderlaget är formulerade som "skall" och "ange". Skall-krav uppges i förfrågningsunderlaget vara ovillkorliga krav, vilket enligt för­ frågningsunderlaget innebär att de måste vara uppfyllda för att anbudet ska kunna utvärderas. Av punkten 3.12.1 i förfrågningsunderlaget framgår vida­ re bl.a. att "leveranstid skall anges i anbudet".

LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 9 21113-08
I målet är ostridigt att Office Management inte har uppfyllt skall-kravet i punkten 3.12.1 i förfrågningsunderlaget avseende angivande av leveranstid i sitt anbud då man har underlåtit att avge ett svar på detta krav. Office Ma­ nagement har uppgett att detta har berott på en uppenbar felaktighet i anbu­ det och att Operan dänned borde ha begärt rättelse av anbudet. Office Ma­ nagement har vidare anfört att det av övrig information i anbudet framgår att Office Management har stor erfarenhet av försäljning och leverans och att man klarar av att leverera multifunktionsskrivare, samt att detta borde ha fått Operan att inse Office Managements misstag. Att Office Management har underlåtit att svara på ett skall-krav i sitt anbud kan enligt länsrättens mening inte anses innebära en sådan uppenbar felskrivning som kan vara
föremål för rättelse enligt 9 kap. 8 § första stycket LOU eftersom Office Management ostridigt inte överhuvudtaget har uppgett någon konlaet leve­ ranstid i sitt anbud.
Fråga uppkommer därmed om Operan istället borde ha begäJi in en kom­ plettering eller ett förtydligande från Office Management. Av förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128 s. 377) framgår bl.a. fö�jande med avseende på 9 kap. 8 § andra stycket samma lag. Anbudsansökningar och anbud kan förtydligas och kompletteras. Detta får endast göras på initiativ av den upp­ handlande myndigheten. Bestämmelsen ska tilläinpas restriktivt och kom­ munikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören bör dokumenteras. Andra stycket i paragrafen innebär också att en upphandlan­
de myndighet får kontakta en leverantör om det finns oklarheter eller brister i ingivna intyg, skriftliga bevis och andra handlingar.
Kammarrätten i Stockholm har uttalat att ett skall-hav som helt utelämnats i ett anbud inte kan bli föremål för fö1iydligande (mål nr 3378--08 den 17 juni 2008). Länsrätten gör sarnrna bedömning. Office Managements ute­ lämnande av skall..kravet i sitt anbud har således inte kunnat bli föremål för ett förtydligande eller ett kompletterande. Office Management inte därmed

Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 21113-08
STOCKHOLMS LÄN
inte kunnat visa att Operan, genom att inte begära rättelse eller förtydligan­ de av anbudet, genomfört upphandlingen för multifunktionsskrivare i strid mot LOU på ett sådant sätt att Office Management kan anses lida eller komma att lida skada på sätt som avses i 16 kap. 1 § LOU. Grund för ingri­ pande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte. Office Managements ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la). di.AWtl/4 �itt
Annika Sandström chefsrådman
Föredragande har varit länsrättsnotarie Anna Rehnmark.
  
 �:J ,_
0
,,,
2i§
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGST!LLSTÅND
Bilaga
Den som vill överklaga lä.nsrättens beslut skall sk.riva till ka.rumar:rätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet
för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades..
Orn sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
kam.mattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
I. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Orn någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till läns.rätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nununer.
För att ett överkl ande skall kunna tas upp i ag
  ,....
0
0c::, c-l
 www.domstol.se