LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN
Mål nr Sida 1 (5) 1684-09 E
DOM 2009-07--31 Meddelad i Uppsala
fe. :: I
UPPHANDLING
Läkemedelverkets upphandling avseende spektrofotometer, referensnummer 09/3
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE
Länsrätten avslår ansökan om överprövning av Läkemedelverkets upp­ handling avseende spektrofotometer, referensnummer 09/3.
  SÖKANDE
Curt Berg med enskild firma C-H-A--Berg, 620604-3934 Fålhagsleden 53
763 23 Uppsala
MOTPART Läkemedelsverket Box 26
751 03 Uppsala
r�l
 ..
2009 -os- 0 4
    Dok.Id 47552
Postadress Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress Kungsgatan 49
Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se
Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25
Länsrätten avvisar yrkandet om interimistiskt beslut.
 
LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN
DOM
2009-07-31
Sida 2 1684-09 E
  BAKGRUND OCH YRKANDEN
Curt Berg med enskild finna C-H-A-Berg (Berg) ansöker den 30 juli 2009 om överprövning av Läkemedelsverkets upphandling av spektrofotometer. Berg yrkar att rättelse ska göras på så sätt att Berg anses uppfylla skall-• kravet i punkten 4.1.4. i förfrågningsunderlaget samt att en ny utvärdering ska göras där Berg tilldelas 100 poäng under punkten 4.2.2. i förfrågnings­ underlaget. Berg yrkar även att länsrätten enligt 16 kap. 2 § LOU ska be­ sluta att upphandlingen av spektrofotometer inte får avslutas im1an länsrät­ ten har beslutat något aimat.
Berg anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Under punkt 4.1.4. i förfrågningsunderlaget anges följande. Kyvetterna ska ha kyvettlängden 10 mm. Möjlighet ska också fimms att använda kyvettlängd på ca 2 rmn sam­ tidigt. Alternativt vändbara kyvetter. Ange vilket som offereras. Om ky­ vettväxlai·en har 8 positioner bör kyvetterna vara vändbara; 10 mm. respek­ tive ca 2 mm. Berg har svarat följai1de. Kyvetterna är inte vändbara med 2 respektive 10 mm kyvettlängd. Bolaget har tillsammans med Cecil Instru­ ments letat igenom marknaden och inte fmmit några. I offerten ingår kyvet­ ter med 10 mm kyvettlängd. Läkemedelsverket har i sin upphandlingsrap­ po1i lämnat 40 poäng (betyg mindre bra, under förväntan) för de kyvetter bolaget offererat. Detta är helt i sin ordning, men att anbudet underkänts utifrån en senare tollming är felaktigt. Läkemedelsverket kormnenterade detta enligt följande; "LV kan inte på förhand beskriva alla de förutsätt­ ningar som gäller vid denna typ av frågor, utai1 bedömningen måste ses utifrån den samlade informationen som kommer med ai1budet."
Detta strider mot grundläggai1de principer i LOU då Läkemedelsverket ges möjlighet att helt godtyckligt välja mellan anbudsgivarna. Berg har svarat ja på frågan under punkt 4.2.2. i förfrågningsunderlaget om mjukvarai1 kan styra det befintliga frisättningsbadet (Vankel VK.7000). Berg ställde en fråga om Läkemedelsverkets bad var utrustat med en enhet för automatisk provtagning. Mot slutet av konespondensen svarade Berg på Läkemedels­ verkets fråga om det tillkom några extra kostnader för att koppla in ett au­ tomatiskt provtagningssystem med att "Det är eventuellt möjligt att kon-• trollera badet utifrån (endast försett med) ett statiskt provtagningssystem,

LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN
DOM
2009-07-31
Sida 3 1684-09 E
men jag är inte säker ." Läkemedelsverket har i sin upphandlingsrapport ansett att deras Vankel VK7000 frisättningsbad inte kan styras av Bergs Win Diss 32 n�ukvara. Berg anser att frågan om möjligheten att styra Lä­ kemedelsverkets system aldrig utreddes. Det har visat sig att den offerera­ de mjukvaran mycket väl kan styra Läkemedelverkets bad även om det inte har en enhet för automatisk provtagning. Mot bakgrund av detta bör bola­ get tilldelas ytterligare 100 poäng i utvärderingen. Resultatet av utvärde­ ringen borde ha varit att Läkemedelsverket tecknade avtal med Berg.
Läkemedelsverket har i yttrande angivit i huvudsak följande. Ansökan om överprövning samt det interimistiska yrkandet bör avslås då Läkemedels­ verket har genomfö1i upphandlingen i enlighet med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU samt de övriga bestämmelserna i lagen. För det fall att upphandlingen bedöms ha genomfö1is på ett bristfälligt sätt gör Läkemedelsverket gällande i andra hand att Berg inte har kommit till skada eller kan konmm att lida skada då den offererade varan inte uppfyller skall­ kravet i punkt 4.1.4. i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlagets ordalydelse i punkt 4.1.4. första stycket framgår att i denna del rör det sig om ett skall-krav. Övriga delar av punkt 4.1.4. utgör dock inte ett skall­ krnv. Innebörden av skall-kravet i första stycket är som framgår av texten att kyvetterna ska ha längden 10 mm. samt att det ska finnas möjlighet att samtidigt använda kyvettlängden 2 mm. Alternativt ska kyvettema vara vändbara så att de näim1da längderna erbjuds. Läkemedelsverket har hante­ rat kravet i deima del som ett skall-krav och har följaktligen underkänt de två leverantörer som inte uppfyller kravet, det vill säga Berg och Agilent Technologies Sweden AB. Resultatrapporten har fått en utformning som skulle kunna ge intrycket av att det aktuella skall--kravet inte har behandlats som ett sådant, i och med att resultatet av samtliga krav i 4.1.4. redovisats gemensamt (både skall- och bör-krav). I Läkemedelverkets utvärderings­ rapport framgår dock att Bergs anbud inte uppfyller skall-kravet i punkten 4.1.4. vilket har markerats med ett U. Det ligger i sakens natur att ett skall­ krav antingen kan uppfyllas eller inte och utvärderas därför inte vidare. Vad gäller den kommentar från Läkemedelsverket som Berg har åberopat: " LV kan inte på förhand beskriva alla de förutsättningar som gäller vid

LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-07-31
deru1a typ av frågor, utan bedömningen måste ses utifrån den samlade in­ formationen som kommer med anbudet." är detta något som skrevs efter tilldelningsbeslutet som svar på vissa frågor kring upphandlingen och inte som ett svar hur Läkemedelsverket hanterar uppfyllandet av skall-krav. Vad gäller punkten4.2.2. Styrning anser Läkemedelsverket sig ha fog för sin poängsättning. Leverantören har visserligen svarat ja på frågan om mjukvaran kan styra det befintliga frisättningsbadet. Av svar som leveran­ tören senare länmat på frågor från Läkemedelsverket framgår dock att le­ verantören är osäker på sitt svar. (se ovan) Läkemedelsverket anser sig ha tillräcklig information för att ta ställning till den delen av anbudet. Den omständigheten att Berg nu har visat att frisättningsbadet kan styras av mjukvaran im1ebär inte att upphandlingen har varit felaktig i denna del. Läkemedelsverket vill också klargöra att Bergs totalpoäng endast hade ökat med 2,05 poäng om Läkemedelsverket hade bedömt hans svar i den nu aktuella delen som ett ja och därför givits 100 poäng i den delen. Mot bakgrund av det anförda ska ansökan om överprövning samt det interimis­ tiska yrkandet avslås.
SKÄL
Aktuella bestämmelser
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas.
I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf.
I 16 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is.
Sida4 1684-09 E
 
LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-07--31
Av andra stycket saim11a paragraf framgår att rätten omedelbart får besluta att upphandlingen inte får avslutas i1man något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.
Länsrättens bedömning
I punkten 4.1.4 i förfrågningsunderlaget anges följande. Kyvetterna ska ha kyvettlängden 10 111111. Möjlighet ska också filmas att använda en kyvett­ längd på ca 2 111111 samtidigt. Alternativt vändbara kyvetter. Ange vilket som offereras. I Bergs anbud ai1ges följande för den aktuella punkten. "Kyvetterna är tyväiT inte vändbai·a med 2 respektive 10 mm kyvettlängd. Vi har tillsammans med Cecil Instruments letat igenom marknaden och inte funnit några. I offe1ien ingår kyvetter med l0 111111 kyvettlängd." Berg har även i begäran om överprövning anfört att Berg har svarat att kyvetter­ na inte är vändbara med 2 respektive 10 mm kyvettlängd. Då det av det anförda framgår att Berg endast har offererat en kyvett med kyvettlängd 10 111111 är det aktuella skall-kravet enligt länsrättens mening inte uppfyllt var­ för Berg inte kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Berg har därför inte rätt till överprövning av aktuell upphandling. Bergs ansökan om överprövning av den aktuella upphandlingen ska således avslås. Anledning saknas att pröva yrkandet om interimistiskt beslut.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/IA)
Qv.i )..,uv, 1)1-,,,.L1,,,,,...�.---=..
Elisabet Andersson rådman/CL
Sida 5 1684-09 E