LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Fredrik Pettersson SÖKANDE DOM 2008-03-14 Meddelad i Falun Mål nr 290"·08 E Rotel 2 Sida 1 (10) DB Grafiska i Norden AB, 556565--4828 Prologgatan 8 701 14 Örebro MOTPART Vägverket 781 87 Borlänge Ombud: Annica Bengtsson Vägverket Juridik och upphandling 781 87 Borlänge SAKEN KONKURRENSVERm 2008 -03- 1 7. Avd Dnr Dosa Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND Vägverket genomför en förenklad upphandling avseende Repro/tryckning av Vägverkets kartprodukter (beteckning AL80A 2007:27325). Av tilldel­ ningsmeddelande den 23 januari 2008 framgår att Vägverket beslutat att teckna avtal med Printing i Malmö AB. YRKANDE M.M. DB Grafiska i Norden AB (bolaget) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingsresultatet förändras till bolagets fördel. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Bolaget var 110 000 kr billigare äi;i närmaste konkurrent. Anbudssumman är lägre än konkurrenter­ nas för att bolaget har en rationellare organisation och produktionsenhet. Bolaget anser att bedömningen i kriteriegrupp 1, kompetens, av bolagets anbud saknar grund då Vägverket på ett väl dokumenterat plan bör kunna redogöra för varför bolagets projektledare tillhör den minst meriterade och kunniga projektledaren i upphandlingen. Det vinnande anbudets projektle­ dare medförde 14 % avdrag på anbudssumman medan bolagets projektleda- Aktbit Dok.Id 44163 Postadress Box 45 791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023--484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-03-14 re medförde 0 % avdrag. Bolagets projektledare har över 44 år i branschen och har arbetat på några av landets största tryckerier. Han har vidare arbetat med kartproduktion under de senaste tio åren. Printing i Malmö AB:s pro­ jektledare har under de senaste åren arbetat för bolaget och varit Vägverkets kundkontakt, då bolaget under två års tid innehaft denna upphandling. Den­ na person började på Printing i Malmö AB under hösten 2007. Störst kom­ petens för kartproduktion hade och har dock den pr0i el<:tledare som är kvar i bolaget. Bedömningen i kriteriegrupp 2, referens, saknar grund. Vägverket bör på ett väl dokumenterat plan kunna redogöra för hur skillnaderna av vad referenserna sagt kunnat påverka resultatet till bolagets nackdel. Anbuds­ vinnaren fick här 10 % prisavdrag mot bolagets 0 %. Vägverket förhörde en av bolagets två utsedda referenskunder, Kartförlaget. I samtal mellan bola­ get och Kartförlaget redogjorde Kartförlaget att de uppgett att bolaget fun­ gerat bra med de krav som Kartförlaget ställt. Vägverket bestrider bolagets yrkande och anför att detta ska avvisas alter­ nativt lämnas utan bifall. Vägverket anför bl.a. följande till stöd för sin in­ ställning. Bolaget har ifrågasatt Vägverkets bedömning av två kriterier vid anbudsgivningen, erbjuden kompetens (kriteriegrupp 1) och referenser (kri­ teriegrupp 2). Kontraktsföremålet för upphandlingen är repro, tryck och falsning av väginformationskartor, rastplatskartor och övriga kartor. Vägin­ formationskartor är enligt förfrågningsunderlaget den största och viktigaste produkten i upphandlingen. Dessa kartor är en helt unik produkt genom sitt format/storlek och behandling efter tryck då de skall falsas, d.v.s. vikas och paketeras, på ett speciellt sätt. Eftersom projektledaren har en mycket viktig roll i uppdraget är det kompetens och erfarenhet/referenser hos offererade projektledare/huvudperson som kan ge mervärde, vilket framgår av utvär­ deringskriterierna. Den projektledare/huvudperson som bolaget offererat har arbetat med kartproduktion i tio år, men har ingen erfarenhet som pro­ jektledare av väginformationskartor. Bolaget uppfyller därmed de krav Sida 2 290-08 E Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 290-08 E I DALARNAS LÄN 2008-03-14 som Vägverket ställt, men ger inte något mervärde. Den projektleda­ re/huvudperson som offererats i antaget anbud har cirka 15 års erfarenhet som projektledare för produktion av väginformationskartor och dessförin­ nan ytterligare lång erfarenhet av kartproduktion, således totalt cirka 30 års erfarenhet av kartproduktion. Vägverket bedömde därför mervärdet i anta­ get anbud till två poäng vilket motsvarar avdrag med 14 procent på anbuds­ summan. Vad gäller bedömning av referenser anger bolaget att deras refe­ rent vid Vägverkets kontroll av referenser talat för att bolaget fungerat bra med de krav Kartförlaget ställt. Vägverkets uppfattning av referenserna överensstämmer i princip med detta och har därför bedömt att bolagets anbud med där offererad projektledare/huvudperson uppfyller ställda krav, men ger inte något mervärde, d.v.s. noll poäng. Den projektledare/huvudperson som offererats i antaget anbud har vid kontroll av referenser fått entydigt högt betyg, varför Vägverket bedömde mervärdet till motsvarande ett poäng, d.v.s " ...resultat bättre än förväntat/avtalat" d.v.s. 10 procent avdrag på an­ budssumman. Att den projektledare som nu antaget anbud offererat tidigare har utfört uppdrag för bolagets räkning är inte något som kan ge bolaget mervärde i den aktuella upphandlingen. Utvärderingslaiterier måste enligt gällande rätt vara relevanta och ha en tydlig koppling till kontraktsföremå­ let. Vägverket har, i enlighet med förfrågningsunderlaget, vid utvärderingen bedömt de resurser som offereras av anbudsgivarna för utförande av det aktuella uppdraget, vilket således är i enlighet med LOU. För det fall läns­ rätten skulle komma fram till att Vägverket på något sätt agerat i strid med LOU är det verkets uppfattning att bolaget ändå inte lidit eller riskerar lida någon skada av detta. Som Vägverket anfört ovan är upphandlingens vikti­ gaste produkt, väginformationskartan, en unik produkt som inte kan jämfö­ ras med andra typer av kartor. En följd av detta är att efterbehandlingen av kaiian kräver särskilda resurser av leverantören. Kartan ska enligt förfråg­ ningsunderlaget falsas, d v s vikas och paketeras, på ett sätt som häver spe­ ciell maskinell utrustning. Ett ovillkorligt hav som Vägverket ställt på an­ budsgivarna är att de ska ha de resurser som behövs för att klai·a det upp- Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 290-08 E I DALARNAS LÄN 2008-03-14 drag som de offererar i upphandlingen. Bolaget har bekräftat i sitt anbud att det har nödvändiga resurser. Ett annat ovillkorligt krav, vilket ställts för att Vägverket ska kunna bedöma att kravet är uppfyllt, är att anbudsgivarna ska redovisa de underleverantörer de avser använda för att utföra uppdraget. Bolaget har uppgivit en underleverantör, Strands Tryckeri i Lindesberg AB, för utförande av tryckning och efterbehandling, bilaga 4. Vägverket god­ kände därför bolagets anbud som gick vidare till anbudsutvärderingen. I kontakter med bolaget, efter att tilldelningsbeslutet meddelats den 23 janua­ ri 2008, har det emellertid framkommit att bolaget i sitt anbud inte inklude­ rat falsning av väginformationskartan. Bolaget och den underleverantör som angivits för bl.a. efterbehandling har inte den maskin som krävs för falsningen. Bolagets anbud borde därför rätteligen ha förkastats. När bolaget upptäckte sitt misstag skickade man den 31 januari 2008 en komplettering till Vägverket där en helt ny underleverantör anges för utförande av fals­ ningen. Vägverket har emellertid inte möjlighet att ta hänsyn till sådana nya uppgifter efter sista anbudsdag och bolaget kan därför inte, även om Väg­ verket skulle förordnas att rätta upphandlingen, komma ifråga som leveran­ tör. Bolaget har därför inte lidit eller riskerar lida någon skada av det sätt Vägverket genomfört upphandlingen då bolaget inte visat att utvärderingen varit felaktig på ett sådant sätt att bolagets anbud rätteligen skulle antagits. Bolaget har i yttrande tillagt bl. a. följande. De anser att bolagets projektle­ dares kunskapsnivå på kartsidan är högre än vinnande anbudsgivares pro­ jektledare. Vägverket har inte kunnat redogöra för varför bolagets projekt­ ledares kompetensnivå anses lägst av de inlämnade anbuden. Bolagets pro­ jektledare bör lägst läggas på samma nivå eller högre än konkurrenterna. Påståendet att deras projektledare inte har någon erfarenhet av projektled­ ning av väginformationskartor har ingen substans eftersom bolaget de två senaste åren tillverkat dessa kartor och han då varit delaktig i denna produk­ tion samt svarat för likvärdiga uppdrag. I jämförelse av produkt kaiior är Vägverkets väginformationskarta inte ett mer kvalificerat uppdrag än andra Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 290-08 E I DALARNAS LÄN 2008-03-14 kaiiuppdrag bolagets projektledare ansvarat för. Vägverket har inte heller på ett dokumenterat plan kum1at redogöra för skillnaden av vad referenser­ na sagt kunnat påverka resultatet till bolagets nackdel. Bolaget anser såle­ des att de inte fått sitt anbud prövat på rättvisa grunder. - Till stöd för sin talan har bolaget bifogat e-postmeddelanden mellan bolaget och den refe­ rensperson som bolaget angett i samband med anbudet och som Vägverket haft kontakt med. Vägverket har i yttrande tillagt bl. a. följande. Bolagets projektledare har inte någon erfarenhet som projektledare av väginformationskartor, vilket är upphandlingens viktigaste produkt, vilket har tillmätts betydelse vid utvär­ deringen. Den projektledare som vim1ande anbud angivit, och som tidigare arbetat hos bolaget, är den person som under de ca 15 år väginformations­ kaiian framställts åt Vägverket haft rollen som projektledare gentemot ver­ ket. Vägverket vidhåller således att utvärderingen är korrekt och inom ra­ men för de angivna kriterierna i förfrågningsunderlaget. När det gäller refe­ renser har Vägverket inhämtat en referens per offererad projektledare och har därmed behandlat anbudsgivarna lika. Vägverket har valt att för alla anbudsgivarna kontrollera den av angivna referenser som avser uppdrag och där offererad projektledare varit ansvarig. Endast den projektledare som offererats i antaget anbud har erfarenhet som projektledare för väginforma•­ tionskartan. Eftersom både bolagets och det företagets, vars anbud antogs, projektledare tidigare utfört uppdrag åt Vägverket har verket vägt in sina egna erfarenheter av projektledarna och jämställt dessa med de externa refe­ renserna. Vägverkets egna erfarenheter och de externa referenserna har be­ dömts utifrån samma kriterier och har stämt väl överens. Vägverket har att bedöma de uppgifter som var tillgängliga vid anbudsutvärderingen. Att Vägverket bedömt bolagets referenser korrekt bekräftas av vad bolaget an­ för då de anger att referenspersonen inte använt "överord". Den redogörelse som bolaget senare har begärt in från sin referensperson förändrar inte det­ ta. Det företag som vann upphandlingen hade offererat två projektledare. LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2008-03-14 Sida 6 290-08 E Vid referenstagning gavs överbetyg för en av projektledarna både beträf­ fande kostnad och resultat. Samma resultat uppnåddes beträffande Vägver­ kets egna erfarenheter av den andre projektledaren beträffande tidigare uppdrag. Bolagets redogörelse bekräftar vidare att bolaget inte uppfyllde ställda skall-krav då anbudet ingavs eftersom den av dem angivna underle­ verantören, vilket framkommit senare, inte hade tillgång till nödvändig falsningsmaskin. Bolaget saknade således vid anbudsprövningen tillräckliga resurser för att klara det uppdrag som omfattas av upphandlingen. Deras anbud borde därför ha förkastats. En rättelse av upphandlingen skulle därför bara kunna leda till att bolagets anbud förkastas. Bolaget har därför inte lidit eller riskerat att lida någon skada av de brister bolaget påstår att Väg­ verket gjort sig skyldig till. Länsrätten har den 1 februari 2008 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Länsrättens interimistiska beslut har omprövats den 12 februari 2008. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 7 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt 7 kap. 2 § LOU skall rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphand­ lingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-03-14 Av 1 kap. 22 § LOU framgår att en upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. I förarbetena (prop. 1992/93:88 s. 51 f) uttalas bl. a. följande. Frågan om vilket anbud som skall antas är mycket central i förhållande till syftet att uppnå en icke-diskriminerande upphandling samt att den upphandlande enheten är skyldig att i förfrågningsunderlaget ange vilken prövningsgrund den avser att använda och att det inte får förekomma att ett anbud väljs framför ett annat på grund av en omständighet som anbudsgivarna i förväg inte fått reda på. Länsrätten gör föUande bedömning. Vad gäller det av bolaget framställda yrkandet om att bolaget skall tilldelas upphandlingen kan länsrätten konstatera att ordalydelsen i 7 kap. 2 § LOU begränsar länsrättens handlingsutrymme beträffande de rättsföljder som kan komma i fråga efter en överprövning, för det fall man funnit att en överträ­ delse av 1 kap. 4 § LOU och de EG-rättsliga principer som skall tillämpas skett. Länsrätten kan därför konstatera att bolagets yrkande i sig inte kan bifallas men att det som skall prövas i målet är om upphandlingen, på de skäl som bolaget anfört, inneburit att bestämmelserna i LOU har åsidosatts. Sida 7 290-08 E LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2008-03-14 Sida 8 290-08 E Länsrätten har således att ta ställning till frågan om den av Vägverket före­ tagna utvärderingen skett i strid med förfrågningsunderlaget med hänsyn till där uppställda utvärderingskriterier. För att kunna nyt�ja de konkurrensmöjligheter som finns och för att det ska ske på lika villkor laävs ett klaii och tydligt förfrågningsunderlag. Ett brist­ fälligt förfrågningsunderlag strider mot principen om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU liksom mot principen om transparens enligt gemenskapsrät·· ten. Leverantörerna bör genom förfrågningsunderlaget således få klart för sig hur utvärderingen kommer att gå till och vilka kriterier som kommer att tillmätas betydelse. Av aktuellt förfrågningsunderlag fraingår under avsnitt 11.2 hur prövning och utvärdering av anbud kommer att ske. Av punkten 1.11.2 (Utvärdering av anbuden) framgår följande. Vägverket kommer att tilldela kontrakt till den anbudsgivare som har det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för Vägverket Utvärdering av anbud kommer att ske enligt Vägverkets utvärderingsmodell som be­ skrivs nedan samt i bilaga 2 Anbudsfonnulär under flikarna Jämförelsepris och Mer­ värden. Följande kvalitativa kriterier kommer med angiven viktning att tillmätas betydelse vid utvärderingen: Kriteriegrupp Mervärde i % av anbudssumma 1. Projektledarens/huvudpersonens kompetens 20% 2. Bedömning av utförda referensuppdrag 20% Totalt värderas samtliga mervärden till maximalt 40% av anbudssumma, Av Anbudsformuläret, som också utgör en del av förfrågningsunderlaget, framgår följande information till anbudsgivarna beträffande ovan angivna utvärderingslaiterier. Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 290-08 E I DALARNAS LÄN 2008-03-14 Totalt värderas samtliga utvärderingskriterier (s.k. mervärden) till maximalt 40 % av anbudspriset, varav kompetens värderas till 20 % och referenser 20 %. Detta innebär att anbudsgivaren maximalt kan erhålla 40 % avdrag om denne be­ döms erbjuda samtliga mervärden enligt de nivåer som beskrivs nedan. Beträffande projektledarens kompetens angavs följande. Vägverket kommer att bedöma offererad prqjektledare/huvudperson kompetens för efterfrågat uppdrag. I bedömningen av anbud beaktas även om offererad projektledare/huvudperson upp­ visar en bättre kompetensprofil än de krav som uppställs i denna upphandling. Av poängsättningen framgår följande. 0 =uppfyller krav, men ger ej mervärde- avdrag med O % I =kompetens bättre än kravbild- avdrag med 7 % 2 =kompetens mycket bättre än kravbild- avdrag med 14 % 3 =kompetens väsentligt mycket bättre än kravbild- avdrag med 20 % Beträffande bedömning av utförda referensuppdrag angavs följande. Referens kommer att utvärderas utifrån hur i anbudet redovisat referensuppdrag ge­ nomförts. Av poängsättningen framgår följande. 0 =genomfört referensuppdrag godkänt avseende kostnad, leveranstid samt kvalitet men ger inget mervärde- avdrag med O %. I =genomfört referensuppdrag godkänt avseende kostnad, leveranstid samt kvali­ tet, resultat bättre än förväntat/avtalat avdrag med 10 %. 2 =genomfört referensuppdrag godkänt avseende kostnad, leveranstid samt kvali­ tet, resultat mycket bättre än förväntat/avtalat- avdrag med 20 %. Såvitt framgår finns inte någon egentlig ledning för skillnaden mellan de bedömningsgrunder som angetts under såväl projektledarens kompetens som bedömning av referenser då de är angivna i värdeomdömen (bätt­ re/mycket bättre/väsentligt mycket bättre respektive bättre/mycket bättre). LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-03-14 Att ett förfrågningsunderlag är utformat på angivet sätt strider dock inte mot havet på affärsmässighet. Inte heller i övrigt har det visats att förfa­ randet strider mot de krav som uppställs i lagen om offentlig upphandling. Förutsättningar saknas därför för ingripanden enligt LOU. LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut samt avslår DB Grafiska i Norden AB:s framställning om åtgärder enligt LOU. Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/1c). Sida 10 290-08 E .µ 0) ] 8 OJu;Cl -0 P-<8 r--0 0N Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga www.domstol.se 2.