FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 DOM 2017-10-11 Meddelad i Stockholm Sida 1 (7) SÖKANDE Mål nr 20734-17 .. KONKURRENSVERKET Avd Dnr- AJ E-Print AB, 556294-8942 Oxtorgsgatan 9-11, 11.1 57 Stockholm MOTPART Försäkringskassan l03 51 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förva1tningsrätten avslår AJ E-Print AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 896522 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag· 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 20734-17 Försäkringskassan genomför en upphandhng av ett ramavtal för produktionsbyrå. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling (LOU). AJ E-Print AB (E-print) yrkar att upphandlingen ska göras om. Försäkringskassan anser att ansökan om överprövning ska avslås. PARTE�AS UTVECKLING AV TALAN E-Print anför bl.a. följande. Kravet på att minstett av referensuppdragen ska avse samhällsinformation och ha utfö1is på uppdrag av en offentlig verksamhet med fler än 1000 anställda är oproportionerligt med hänsyn till upphandlingens omfattning avseende uppskattad årsomsättning. E-print hade kLmnat uppfylla kravet om referensuppdrag som är äldre än två år hade fått användas. Förfrågningsunderlaget är både diskriminerande och oförenligt med proportionalitetsprincipen. Försäkringskassan beräknar att köpa grafisk produktion till ett värde av ca 200 000 - 500 000 kr per år. Denna summa står i proportion till andra avtal med svenska myndigheter och den arbetsinsats som efterfrågas. E-print har ramavial med flera myndigheter, t.ex. Livsmedelsverket och Fortifikations­ verket och dessa har vardera ca 650 anställda. Att dessa inte skulle duga som referenser anser bolaget vara oacceptabelt. E-print har över 20 års erfarenhet av arbeten för en mängd olika myndigheter och organisationer, bland annat sådana med över 1000 anställda, dock inte inom de senaste två åren. I dessa fall är ändå beställare och mottagare av intern kommunikation uppdelade på avdelningar med färre än 1000 anställda. Ett rimligt ska-krav avseende referensuppdraget skulle vara 500 anställda. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20734-17 Försäkringskassan anför bl.a. följande. Kravet utgår från Försäkrings­ kassans behov, står i naturligt samband med kontraktsföremålet och är proportionerligt. Förutom att Försäkringskassan är en av landets största myndigheter med en stor bredd vänder sig myndigheten till_ stora delar av befollrningen i sitt uppdrag. Kravet på att minst ett av referensuppdragen ska avse samhälls­ information och ha utförts på uppdrag av en offentlig verksamhet med fler än 1000 anställda är inte öproportionerligt. Försäkringskassan har ett behov av en leverantör som har erfarenhet av att arbeta m ot en större offentlig organisation där målgrupperna för kommunikationen är både breda och diversifierade, såväl internt som externt. Det salmar i detta avseende betydelse att Försäkringskassan berälmar att köpa grafisk produktion till ett visst värde. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och · icke-diskriminerande sätt. Upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkäimande och proportionalitet. Detta följer av 4 kap 1 § LOU. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder enligt 20 kap 6 § LOU. Det ankommer på sökanden att på ett klart sätt ange de . grunder på vilka denne grundar sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). F.ör att ett ingripande ska ske krävs också att det visas att sökanden har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna som återfitms i 4 kap 1 § LOU eller övriga bestämmelser i LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 4 20734-17 Frågan i målet är om de uppställda kraven i punkten 2.3.4 i förfrågnings­ underlaget - att minst ett av referensuppdragen ska avse samhällsinfo1ma­ tion och ha utförts på uppdrag av en offentlig verksamhet med fler än 1000 anställda, samt att referensuppdragen ska vara avslutade efter 2015 eller . senare- strider mot principerna om icke-diskriminering, likabehandling och proportionalitet. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling (jfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Principen om likabehandling och icke-diskriminering syftar till att alla anbudsgivare ska ges samma möjligheter när de utformar sina anbud. Kravet på likabehandling tar nännast sikte på åtgärder som snedvrider kon­ kurrensen på marknaden, inte på underlåtenhet att avhjälpa eller minska brister eller naturliga konkurrenshinder. Det innebär således inte en skyldighet för upphandlande myndigheter att kompensera för inneboende, naturliga konkurrenshinder, såsom geografiska avstånd, språk etc. (jfr EU­ domstolens dom C-234/03 Contse p. 35-38 samt Asphmd m.fl. Överprövning av upphandling- och andra rättsmedel enligt LOU och LUF s. 39). Den upphandlande myndigheten ska redan vid framställandet av förfråg­ ningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till ändamålet med upphandlingen i den me1:ungen att de ska vara adekvata och relevanta och inte gå utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lfumia ett anbud. En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första im1efattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20734-17 I STOCKHOLM allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (se HFD 2016 ref. 37 I och Il med hänvisningar). · Kraven ska således ha ett nah1rligt samband med och stå i proportion till det behov s,om ska täckas. För att vara proportionerligt måste kravet anpassas efter sina syften. Om det finns ett annat och mindre ingripande sätt att uppnå syftet med kravet ska detta mindre ingripande sätt användas. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen omfattar produktion av k:ommunikationsmaterial för tryckta och digitala kanaler, olika typer av presentationsmaterial som stöd vid seminarier och muntliga föredragningar. Upphandlingens syfte är att säkerställa Försäkringskassans behov av dessa tjänster. Målet är att genom ramavtal med en leverantör uppnå kvalitativ och stabil leverans av efterfrågade tjänster. Av punkten 23. . 4 Leverantörens erfarenheter framgår, såvitt här är relevant, följande. Leverantören ska ha dokumenterad e,farenhet av att ha utfart liknande typer av uppdrag som upphandlingen omfattar. Leverantören ska styrka sin erfarenhet av grafisk produktion genom att redovisa/yra (4) separata utförda uppdrag inklusive visuella exempel som visar att leverantören har erfarenhet av att producera olika typer av kommunikationsmaterial inom grafisk produktion. Referensuppdragen ska avse externa uppdragsgivare och enligt följande: [...] • senare. Om uppdrag fortfarande pågår ska det innehålla tydliga deluppdrag som har avslutats efter 2015 eller senare. Sådana Samtliga referensuppdrag ska vara avslutade efter 2015 eller FÖRVALTNINGSRÄTTEI'; I STOCKHOLM DOM Sida 6 2073 4- 1 7 deluppdragfår då åberopas som referensuppdrag. Oavslutat uppdrag får inte åberopas eftersom utgången av detta inte är känt. }vlinst ett av referensuppdragen ska avse samhällsinformation och ha utförts på uppdragfrån offentlig verksamhet medfler än I 000 anställda. j\;Jedoffentligverksamhetavseshärmyndigheter inom stat, landsting/region, kommun eller motsvarande politiskt styrd myndighet i annat land samt statliga och kommunala bolag. [.. .] Förvaltningsrättens bedömning Försäkringskassan har uppgett att kraven på att minst ett av referensupp­ dragen ska avse samhällsinformation och ha utförts på ·uppdrag av en offentlig verksamhet med fler än 1 000 anställda har ställts utifrån ett behov av att ha en leverantör som har erfarenhet av att arbeta mot en större offentlig organisation där målgrnpperna för k01mnunikationen är både breda och diversifierade, såväl internt som externt. Det beräknade värdet på upphandlingen saknas därför betydelse enligt Försäkringskassans mening. Förvaltningsrätten anser att det kan antas att stöne offentliga verksamheter . har andra behov vad avser kommunikation än vad mindre offentliga verksamheter har. Antalet anställda är ett lämpligt mått på storleken av en offentlig verksamhet. Ju fler personer som ingår i en verksamhet desto mer komplext blir också behovet av kommunikation. En större offentlig verksamhet har generellt sett fler kontaktytor såväl internt som externt samt ett bredare spektrnm av mottagare av kommunikation än vad en mindre har. Att uppställa ett krav på att anbudsgivama har erfarenhet av liknande uppdrag för offentlig verksamhet av viss storlek, i detta fall mätt genom hur många anställda beställaren har haft, framstår för förvaltningsrätten som såväl adekvat som relevant för att uppnå syftet med upphandlingen och har ett naturligt samband med det som efterfrågas i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening är kravet också nödvändigt för att tillgodose det • FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM efterfrågade behovet av en leverantör med viss erfarenhet. Även kravet på viss aktualitet av referensuppdragen måste anses vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten anser därmed att vad som har framkommit i målet inte visar att det aktuella kravet strider mot propor­ tionalitetsprincipen. Inte heller kan kravet anses diskriminerande. Det ankormner på den som ansöker om överprövning att visa att förutsättningar för ett ingripande enligt LOU föreligger. E-Print har inte anfört något i sak i denna del och enbart det faktum att Försäkringskassan har uppställt vissa krav som innebär att alla leverantörer som önskar inte kan lämna anbud i upphandlingen innebär inte att kraven är diskriminerande utan får snarare ses som en konsekvens av en naturlig konkurrensbegränsning som uppstår på en kommersiell marknad med flera olika aktörer. Eftersom E-print inte har visat att skäl för ingripande enligt LOU föreligger ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga I (3109/lALOU). Ulrika Melin Chefsrådman Förvaltningsrättsnotarien Gustav Kronqvist har föredragit målet. Sida 7 20734-17 .· f' ,/;, , Yl/t;l�/f1f>· , u_-_;f,_a._,,,1,.lt- SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTIL"-STÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltnings.rätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanlecL-ungattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklaganqet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas s tår förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets in nehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- ellet organisations­ n:immer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnurn.,.-ner till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte up?ges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, d e bevis s o m klaga..'1.den vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nåsta sida 3. 4. 5 . wv,w.domstol.se 2. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gällermål om överprövning enligt ­ e ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, • lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (2016:1147) omupphandlingav • ling, eller lagen (2016:1145) omoffentligupphand­ • försörjningssektorema lagen (201 6:1 146) om upphandling .inom I de flesta fall får avtal slutas när ti.o dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. wwwdnm�:-ol.se