FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2013-02-08 Enhet 2 Meddelad i S. Hemström Falun SÖKANDE JM Entreprenad AB, 556060-8837 169 82 Stockholm Mål nr 3930-12 Sida 1 (7) Ombud: Advokat Viktoria Edelman ochjur. kand. Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART 1. Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Peter Rosenberg Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge 2. Skanska Sverige AB, 556033-9086 169 83 Solna Ombud: Advokat Kristian Pedersen ochjur. kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras där anbud från Skanska Sverige AB inte får ingå. Dok.Id 76952 Postadress Box45 S-791 21 Falun -----··- Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifa1un@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 .--, '�-'l �:-1 ': �'; '.�·�·-� .-.,-_~T ' ·J� \L,'J •.1 �.'.,.i J-,\) '/ l�J 1..r \. -� f ' ,· " ------:,__-,l Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-12 Enhet 2 !FALUN BAKGRUND Trafikverket genomför upphandlingen "För utförande av RTSN E4:2 Mark och Byggnadsverk inom Rosersberg, Sigtuna kommun, Stockholms län" med ärendenummer TRV 2012/12433. Upphandlingen sker genom öppet förfarande. Beslut om tilldelning fattades den 30 augusti2012, varvid Skanska Sverige AB (Skanska) antogs som leverantör. YRKANDEN M.M. JM Entreprenad AB (JM) ansöker om överprövning och yrkar att för­ valtningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan anbuds­ utvärderingen har rättats på så sätt att anbudet från Skanska förkastas. Till stöd för ansökan uppger JM bl.a. följande. Skanskas anbud innehåller inte de uppgifter som efterfrågas i upphandlingsföreskriftema och anbudsfor­ muläret. Trafikverket har antagit Skanska som leverantör trots att Skanskas anbud inte uppfyller kraven, vilket strider mot principerna om likabehand­ ling och transparens. Då JM:s anbud uppfyller alla skall-krav i upphand­ lingen och har näst lägst anbudspris skulle JM ha tilldelats kontraktet och har därför lidit skada. Trafikverket bestrider bifall till JM:s ansökan och uppger att JM inte har förmått visa att det föreligger förutsättningar att ingripa mot upphandling­ en. Skanska instämmer i Trafikverkets bestridande och yrkar att förvaltnings­ rätten ska avslå JM:s ansökan om överprövning. Skanska uppger bl.a. att Skanskas anbud innehåller all den information som Trafikverket behövt för att kunna konstatera att bolaget uppfyller skall-kraven. Det föreligger inte någon överträdelse av LUF och JM kan inte lida eller riskera att lida skada i den mening som krävs för att förvaltningsrätten ska kunna ingripa mot upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet 2 DOM Sida 3 3930-12 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad JM anför är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, eller någon annan bestämmelse i denna lag och om detta medfört att JM lidit eller kan komma att lida skada Gfr 16 kap. 6 § LUF). Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vi­ dare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap.24 § LUF). Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Anbud som inte uppfyller förfrågningsun­ derlagets obligatoriska krav ska i regel inte beaktas vid utvärderingen. Ob­ ligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget måste sålunda vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera an­ budet. Den upphandlande myndigheten får heller inte ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlings­ pnnc1pen. Fråga om behörighet att underteckna anbud Av förfrågningsunderlagets punkt UFB.31 Anbudsform och innehåll framgår att anbudsformulär ska undertecknas av person som är behörig att företräda anbudsgivaren. JM uppger att Skanskas anbudsformulär är undertecknat av en person med befattningen distriktschef vilket kan jämföras med JM:s anbud som är un­ dertecknat av verkställande direktören. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-12 Enhet 2 I FALUN Trafik.verket å sin sida uppger att ingivna anbud ska vara undertecknade av behörig företrädare hos anbudsgivaren. I förfrågningsunderlaget anges inte något bevis som ska redovisas för att styrka behörigheten. Trafikverket måste, med särskild hänsyn till den relativt sett ringa omfattningen, anses ha fog för sin bedömning att distriktschefen med stöd av ställningsfullmakt varit behörig att underteckna anbudet för bolagets räkning. Skanska instämmer i det som Trafikverket anfdr och uppger att en di­ striktschef inom Skanska har behörighet att underteckna anbud upp till ett kontraktsvärde om 50 MSEK. Enligt förvaltningsrättens mening omfattas den som har fullmakt att före­ träda en leverantör vid anbudsgivning av begreppet behörig företrädare, sådan fullmakt behöver inte vara skriftlig. I målet har annat inte framkom­ mit än att personen som undertecknat Skanskas anbud är distriktschef inom bolaget och är att anse som behörig företrädare. Fråga om obligatoriskt krav avseende årsomsättning Av förfrågningsunderlagets punkt UFB.31 Anbudsform och innehåll framgår att i CTM och anbudsformulär anges samtliga uppgifter som an­ budsgivare ska inge i anbud för att kunna antas. Under UFB. 5 Anbuds­ prövning anges att i kvalificeringsfasen sker en prövning av om anbudsgi­ varen uppfyller ställda krav avseende ekonomisk samt teknisk och yrkes­ mässig kapacitet i enlighet med UFB.51 samt underordnade rubriker och koder. Kraven är obligatoriska och måste uppfyllas av anbudsgivaren för att anbud ska kunna antas. I UFB.51 Prövning av anbudsgivare anges att beställaren kommer att pröva anbudsgivaren genom att kvalificeringskra­ ven som anges i CTM och Anbudsformulär ska vara uppfyllda. Anbudsgi­ varen ska styrka uppfyllandet av dessa krav genom att inkomma med de uppgifter som föreskrivs i CTM. I UFB.513 Kravpå leverantörens ekono­ miska ställning hänvisas till Anbudsformuläret. I anbudsformuläret anges i fråga om UFB.513 att begärda bevis avseende ekonomi och årsomsättning- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 5 3930-12 ar anläggningsbyggnad, väg- och brobyggnad redovisas enligt flik 3. I bi­ laga 3 till anbudet som i målet benämnts flik 3 anges under rubriken UFB.513 Krav på leverantörens ekonomiska ställning att "Anbudsgivaren ska ha haft en årsomsättning motsvarande minst 100 MSEK/år inom an­ läggningsbyggnad två av de senaste fem bokslutsåren." Vidare anges "An­ budsgivare visar att kravet är uppfyllt genom att nedan ange årsomsättning för de angivna verksamhetsåren." Nedanför finns en tabell med en spalt med rubriken "Reviderat år" där år 2011, 2010, 2009, 2008 och 2007 anges och en spalt bredvid med för "Årsomsättning (SEK)". JM gör gällande att ett av kraven i den aktuella upphandlingen är att leve­ rantören ska ge in bilaga 3 samt ange årsomsättning för varje år under pe­ rioden 2007 - 2011. Trafikverket har föreskrivit att en anbudsgivare måste visa att kravet på ekonomisk kapacitet är uppfyllt för att kunna tilldela kon­ trakt. Skanskas anbud är inte komplett eftersom bilaga 3 saknas. Det finns inte heller sådana uppgifter i anbudet att det är möjligt vid en objektiv prövning att konstatera att kravet på viss omsättning är uppfyllt. De av Tra­ fikverket efterfrågade uppgifterna om årsomsättningen för år 2007, 2008, 2009, 2010 och 2011 kan inte utläsas av bilaga 4 till Skanskas anbud. Där framgår endast att Skanska har referensobjekt för ca 1,8 Mdkr under åren 2008-2011. Det har inte varit möjligt för den upphandlande myndigheten att genom egna efterforskningar "läka" bristande uppgifter i ett anbud. Trafikverket å sin sida anför att det i och för sig är riktigt att Skanska inte kommit in med bilaga 3 till anbudet. Skanska har följaktligen inte lämnat den redovisning av årsomsättning i den tabell som i bilagan upprättats för ändamålet. Skanska har emellertid i bilaga 4 till anbudet kommit in med uppgifter som säkerställer att föreskrivna omsättningskrav föreligger. I bilaga 4 har Skanska lämnat uppgifter om referensobjekt motsvarande 1,793 Mdkr under perioden augusti 2008 - oktober 2012. Enbart de åbero­ pade referensobjekten ger vid handen att Skanska med råge uppfyller det uppställda omsättningskravet. Skanska har således inte utelämnat några av Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-12 Enhet2 I FALUN de uppgifter som efterfrågas. Att Skanska inte lämnat uppgifterna på rätt ställe förändrar inte det förhållandet. Trafikverket har dessutom vid i före­ skrifterna påbjuden kontroll säkerställt att de lämnade uppgifterna innebär att Skanska uppfyller uppställda kapacitetskrav. Skanska uppger att bolaget uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen och att Skanskas anbud innehåller all den infom1ation som Trafikverket behövt för att kunna konstatera detta. Det är visserligen korrekt att Skanska, på grund av tekniska komplikationer vid inskickande av anbudet, inte bifogat bilaga 3 till anbudsformuläret. Det föreslagna sättet för att visa att skall-kravet på årsomsättning är uppfyllt är inte angivet som ett skall­ krav. Det aktuella skall-kravet föreskriver endast att den efterfrågade års­ omsättningen ska ha förelegat under två av de senaste fem åren. Det fram­ går av Skanskas anbud att bolaget med god marginal uppfyller kravet på årsomsättning genom de referensuppdrag som Skanska har hänvisat till och redogjort för i anbudet. Referensuppdragen visar tydligt att den efterfrå­ gade årsomsättningen förelegat under fyra av de senaste fem åren. JM har inte gjort gällande att Skanska inte uppfyller skall-kravet på årsomsättning i sig. Att Skanskas årsomsättning vida uppfyller det uppställda kravet om 100 Mkr/år framgår också av offentliga register, bl.a. hos Bolagsverket. Skanska har inte i något väsentligt hänseende låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar och det saknas därför skäl att utesluta Skanska ur upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt att Skanska inte har gett in någon ifylld flik 3 med sitt anbud. Utformningen av bilaga 3 medför enligt förvaltningsrättens mening att det inte krävs att anbudsgivaren fyller i sin årsomsättning i tabellen. Däremot krävs att anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att denne har haft en årsomsättning motsvarande minst 100 MSEK/år inom anläggningsbyggnad två av de senaste fem bokslutsåren. Trafikverket och Skanska menar att Skanska har uppfyllt kravet genom att lämna uppgifter om referensobjekt under perioden augusti 2008 - oktober Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-12 Enhet 2 !FALUN 2012. Även om de uppgifter som Skanska har lämnat och som har getts in till förvaltningsrätten kan sägas indikera att Skanska är ett företag med god ekonomi framgår inte att Skanska har haft en årsomsättning motsvarande minst 100 MSEK/år för två av de senaste åren. Förvaltningsrätten finner att Skanska i vart fall inte tillräckligt tydligt i anbudet redogjort för årsomsätt­ ningarna för att det ska anses visat att kravet är uppfyllt. Trafikverket upp­ ger att verket vid kontroll säkerställt att de lämnade uppgifterna innebär att Skanska uppfyller uppställda kapacitetskrav. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet saknas uppgift om vilka uppgifter som inhämtats vid denna kontroll och innebörden av dessa uppgifter. Förvaltningsrätten kan därmed inte bedöma huruvida dessa uppgifter föranleder en annan bedömning av om det är visat att aktuellt skall-krav är uppfyllt eller om det varit tillåtet att inhämta uppgifterna. Trafikverket kan således inte frånfalla det ovan nämnda uppställda kravet utan att bryta mot likabehandlingsprincipen, vil­ ket Trafikverket enligt förvaltningsrättens mening har gjort när verket har antagit Skanskas anbud. JM får till följd av detta anses ha lidit skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LUF. Bristerna i upphandlingen är inte hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd (RÅ 2005 ref. 47). Upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska ske utan beaktande av anbudet från Skanska. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1C LOU). rådman