LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarien David Gripenhjärta DOM 2008-10-27 Meddelad i Falun Sida 1 (11) norio ..0 "uo-11 - 29 Onr Doss Aktbil 2224-08 E 2.225-08 E 2226-08 E 2227-08 E SÖKANDE Procurator AB, 556002-1387 Box 1123 518 11 Linköping MOTPARTER 1. Borlänge kormnun 2. Falu kommun 791 83 Falun 3. Gagnefs kormnun 4. Säters kormnun Ombud för 1, 3 och 4: Ann-Kathrin Rahm-Nilzon. c/o Borlänge kommun 781 81 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) BAKGRUND OCH YRKANDEN Borlänge kommun, Falu kommun, Gagnefs kommun och Säters kommun har tillsammans genomfört offentlig upphandling av städkemiska produkter och städmaterial (dnr. 03/08:050). Kommunerna har beslutat att Dala De­ pån AB (nedan Dala Depån) ska tilldelas avtal enligt upphandlingen, med hänvisning till att bolaget uppfyllt samtliga krav och att bolagets anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån de i förfrågningsunderlaget redo­ visade kriterierna. Procurator AB (nedan Procurator) ansöker hos länsrätten om överprövning av nämnda upphandling. Procurator yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen rättas på det viset att dess anbud antas som vin- Målm 2224-08 E 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E Rotel 5 Dok.Id 53548 Postadress Box45 791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN nande anbud. Procurator yrkar i andra hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Borlänge kommun, Gagnefs kommun och Säters kommun (nedan kommu­ nerna) bestrider Procurators ansökan. Falu kommun har av länsrätten förelagts att svara i målet men har inte av­ hörts. DOMSKÄL 1. Relevanta lagrum m.m. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 2 2224-08 E 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Frågan i målet är om länsrätten enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska besluta att den aktuella upphandlingen ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts. Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 2224-08 E I DALARNAS LÄN 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E Avgörande för frågan är om kommunerna har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att Procurator har lidit eller kan komma att lida skada. 2. Anbudsgivarnas uppfyllande av skallkraven enligt förfrågningsunder­ laget 2.1. Kommunernas förfrågningsunderlag Av avsnitt 4.2.1 (Lokalvård) i kommunernas förfrågningsunderlag framgår att kommunerna har uppställt bl.a. fö\jande skalllaav. Torrmoppar ska klara 2000 tvättar. Fuktmoppar ska kunna bära vax och klara 2000 tvättar. Micromoppar ska kunna bära vatten och klara 2000 tvättar. 2. 2. Kommunernas bedömning med avseende på skallla·aven Av kommunernas tilldelningsbeslut framgår att kommunerna har bedömt att det antagna anbudet (Dala Depåns) uppfyller samtliga laav och är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga utifrån de i förfrågningsunderlaget redovisade laiterierna. 2.. 3. Procurators och kommunernas anföranden hos länsrätten Procurator anför i huvudsak fö\jande. Procurator är den enda anbudsgivare som uppfyller skalllaaven ifråga. Avtalet kan därför endast tilldelas Procu­ rator. Procurator har av inköpsenheten i Borlänge, som ansvarar för upp­ handlingen, begäii ut bilagor som styrker att övriga anbudsgivare uppfyller LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN dessa punkter. Inköpsenheten har inte givit Procurator tillgång till dessa intyg trots flera påtryckningar genom e-post och telefonsamtal. Kommunerna anför häremot i huvudsak fö\jande. Kommunerna har inte krävt att intyg på att torr-, fukt- och micromoppar ska klara 2000 tvättar måste bifogas anbudet. Anbudsgivarna har bifogat produktblad på de mop­ par som de offererat och dessa har skickats till Procurator. Kommunerna skickade ut samtliga anbud och produktblad på anbudsmoppar till Procura­ tor när bolaget begärde det, nästan med vändande post. Skallkraven ifråga uppfylls inte av någon anbudsgivare. Ingen av mopparna som offererats i kategorin Microstädsystem, position 1801--1814, klarar kraven. Endast vax­ bärande system har moppar som klarar kravet. Procurator har till sitt anbud bifogat ett intyg, underskrivet av Gipeco:s affärsområdeschef, på att mic­ romoppen Microlett klarar mer än 700 användningar. Andra moppar har produktblad som anger garanti på 500 tvättar. Kommunerna valde att inte utesluta någon, utan att värdera också denna del. Men även vid en ut­ värdering där man exkluderar microstädsystemet blir slutresultatet ändå detsamma. Dala Depån får den högsta poängen och blir vald till leverantör av städkemiska produkter till kommunerna som ingår i upphandlingen. Sida 4 2224-08 E 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E Procurator anför i genmäle i huvudsak följande. Kommunerna har tydligt i förfrågningsunderlaget angett att det krävs intyg. Procurator har ställt frå­ gan via e-post till kommunerna och fått svaret att detta är "ett krav vi har" enligt kommunerna. Enligt Procurator kan kommunerna inte handla på eget initiativ som de skriver: "Vi valde att inte utesluta någon". Detta strider mot LOU. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2. 4. Länsrättens bedömning Det är i målet ostridigt att kommunerna vid kvalificeringen av anbuden har eftergett skallkraven att t01T-, fukt- respektive micromoppar ska klara 2000 tvättar. Enligt länsrätten har kommunerna därigenom ändrat förutsättning­ arna för upphandlingen på ett sätt som strider mot principerna om likabe­ handling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. 3. Poängsättningenför Procurator enligt kvalitetskriteriet Sup­ port/utbildning inom varugruppen Rengöringlgolvvård samt varu­ gruppen Disk 3.1. KommunernasJörf,-ågningsunderlag Av avsnitt 6.2 (Utvärdering) i förfrågningsunderlaget framgår att vid be­ dömningen enligt kvalitetskriteriet Support/utbildning kan anbudsgivarna tilldelas 1-5 poäng. Vid utvärderingen multipliceras tilldelat poäng med 0,25. Det framgår vidare att vid poängsättningen tas hänsyn till följande förhållanden: mqjlighet att snabbt få support vid akuta situationer antalet kostnadsfria utbildningsdagar per anställd/år kostnad för extra utbildningsinsatser supportens tillgänglighet utbildarnas erfarenhet från branschen (enligt bifogade intyg) inställelsetiden vid akuta situationer I samma avsnitt i förfrågningsunderlaget anges innebörden av respektive poäng enligt följande. Sida 5 2224-08 E 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 5 poäng UtmäJkt/ger stort mervärde 4 poäng Mycket bra/ger visst mervärde 3 poäng Bra, godkänd funktion, ger dock inget mervärde 2 poäng Acceptabel/mindre bra, vissa kvalitets-/funktionsbrister 1 poäng Inget svar/dålig, uppfyller inte miniminivå 32 Kommunernas utvärdering Av kommunernas utvärdering av anbuden vid upphandlingen framgår att Procurator respektive Dala Depån vid utvärderingen har tilldelats fö\jande poäng enligt kvalitetskriteriet Support/utbildning. Sida 6 2224-08 E 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E Varugrupp: Rengöring/golvvård Disk 3.3. Procurators anbud Procurator: 0,75 (3 poäng) 0,75 (3 poäng) Dala Depån: 1,25 (5 poäng) 1,25 (5 poäng) I avsnitt 4.2.2 (Diskmedelsutrustning) i Procurators anbud anges bl.a. föl­ jande. Vid akuta problem avseende doseringsutrustning och diskresultat har bolaget kapacitet att inställa sig med kort varsel för att avhjälpa problemet. Akut service ingår i bolagets helhetsåtagande och faktureras inte om bris­ terna kan härledas till JohnsonDiverseys produkter/system. I avsnitt 4.2.3 (Övriga krav) i Procurators anbud anges följande. Vid akuta insatser har bolaget lokal personal i Borlänge/Falun och står omgående till befogenhet. Bolaget har utsä\jare som snabbt kan vara på plats. Bolaget finns på adress i Borlänge, från måndag till fredag från klockan 07:30-- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 16:30. Bolaget har nonnalt två utbildningsdagar per år, men detta sker en­ ligt överenskommelse med kunden. Utbildningen är kostnadsfri och skulle kunden efterfråga mer utbildning så är även sådan utbildning helt kostnads­ fri. Bolagets personal har många års erfarenhet, stor kunskap och genomgår utbildningar för att ge den bästa utbildningen till sina kunder. Statistik i Excelformat levereras närhelst kunden efterfrågar det. Bolaget bryter trans­ portförpackningar ner i minsta enhet och detta medför ingen prisskillnad. Under rubriken Fakturering på sista sidan i bilaga 12 i Procurators anbud anges bl.a. följande. Akutbesök hos kund dagtid kostar 530 kr/besök. Akut­ besök hos kund efter kl. 16:30 -22:00 och helger kostar I 633 kr/besök. Arbetskostnaden vid montering är 450 kr/timme. Fast pris per maskin är 957 kr för tunnelmaskin och 604 kr för entanksmaskin. 3A Dala Depåns anbud Under rubriken Support/utbildning i avsnitt 3.3 (Organisation) i Dala De­ påns anbud anges bl.a. följande. I fråga om kostnadsfria handhavande­ utbildningar så har bolaget valt att inte begränsa antalet utbildningsdagar. Kostnader utgår endast om förbrukningsmaterial, lokal, logi eller förtäring ska tillhandahållas i samband med utbildning och då till �jälvkostnadspris. Sida 7 2224-08 E 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E I avsnitt 4.2.3 (Supportens tillgänglighet/inställelsetid vid akuta situationer) i Dala Depåns anbud anges bl.a. följande. Bolaget garanterar kunden 1,5 timmes inställelsetid under ordinarie arbetstid och 2 timmars inställelsetid under övrig tid. Med inställelsetid avses att bolaget är på plats efter angiven tid. Telefonsupport med teknisk support har kunden tillgång till dygnet runt och året runt. Support på plats, teknisk rådgivning samt telefonsupport sker kostnadsfritt utan timdebitering. Detta gäller endast för produkter som bo­ laget levererat. Bolaget kan förutsättningslöst lämna statistik till kunden i Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 2224-08 E I DALARNAS LÄN 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E Excelformat enligt kundens önskemål. Inga krav ställs om leveranser av obrutna förpackningar och dylikt. 3.5. Gemensamt.för Procurators och Dala Depåns anbud Innehållet i bilaga 12 i Procurators anbud och bilaga 9 i Dala Depåns anbud är i bLa. följande delar identiskt. Under rubriken Maskindisk service på sidan 1 i bilaga 12 i Procurators anbud/bilaga 9 i Dala Depåns anbud anges bl.a. följande. Servicefrekvensen baseras på diskmaskinernas gångtid. JohnsonDiverseys representant fast­ ställer tillsammans med ansvarig på enheten lämplig servicefrekvens där hänsyn tas inte enbart till gångtid utan även till diskmaskinens kondition eftersom äldre diskmaskiner ofta bör få ökat antal servicebesök. Under rubriken Jourservice på sidan 2 i bilaga 12 i Procurators an­ bud/bilaga 9 i Dala Depåns anbud anges bl.a. följande. Telefonjour finns för JohnsonDiverseys doseringsutrustningar som omfattar följande tider: 16:30 -22:00 på vardagar och 08:00 - 22:00 på helger. Vid maskinfel på kundens utrustning vidarebefordras kontakt med extern servicepartner. 3. 6. Procurators och kommunernas anföranden hos länsrätten Procurator anför i huvudsak följande. Kommunerna har i utvärderingen av kvalite endast givit Procurator 3 poäng i skalan 1-5. Genom sin beskrivning av support och utbildning uppfyller bolaget mycket väl uppfyller kraven där två andra anbudsgivare blivit tilldelade högsta poäng (Dala Depån och Städgrossimporten Avesta). I den ena delen, Rengöring/golvvård, hänvisar Procurator till avsnitt 4.2.3 (Övriga krav) i sitt anbud där det tydligt fram­ kommer att Procurator vare sig har sämre eller mindre supporttillgång eller Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 2224-08 E I DALARNAS LÄN 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E utbildning och kunskap i frågan. Procurator hävdar att då Borlänge kom­ mun är den största beställaren av upphandlade produkter borde ut­ värderingen (referensgruppen) se det som en fördel med lokal butiksnärvaro i Borlänge. I avsnitt 4.2.2 (Diskrnedelsutrustning) i sitt anbud hänvisar Pro­ curator till samma dokument som finns för avsnittet för maskindisk. Dala Depån har fått 1,25 i utvärderingstal medan Procurator endast fått talet 0,75 för samma support och produktorganisation, Johnson Diversey (se bilaga 12 i Procurators anbud samt bilaga 9, 10 och 11 i Dala Depåns anbud). Om utvärderingen hade gått rätt till så hade Procurator i denna del blivit rankad som etta istället för att komma på tredje plats enligt utvärderingen. Sam­ mantaget innebär detta att Procurator skulle ha erhållit 4,87 poäng vilket är högre än vad den valda leverantören Dala Depån erhållit, 4,43 poäng. Kommunerna anför häremot i huvudsak föUande. Kommunernas bedöm­ ning är att i utbildningskriteriet är anbuden likvärdiga. I supp01ien är Dala Depåns anbud generösare, därav en högre poäng. Procurator anför i gemnäle i huvudsak följande. Att Procurator vid akuta insatser kan vara "omgående till befogenhet" torde vara likställt med en inställelsetid på 1,5-2,0 timmar som Dala Depån angivit. När det gäller support/utbildning till kommunerna hävdar kommunerna att Dala Depån har ett generösare erbjudande. Procurator undrar var i bolagets anbud det står att Procurator inte uppfyller kriterierna för support enligt förfrågnings­ underlaget Vad gäller den del som kommunerna anger som Serviceintervall så står det inte någonstans i förfrågningsunderlaget något om konditionen på maskinparken hos kommunerna. Vad Procurator menar är att det är omöjligt att svara på hur mycket support det kommer att behövas. Det ska då således inte tas med som en bedömning i utvärderingen så som kommu­ nen beskriver. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 3. 7. Länsrättens bedömning Sida 10 2224-08 E 22.25-08 E 2226-08 E 2227-08 E Mot bakgrund av vad kommunerna och Procurator har anfört, samt utred­ ningen i övrigt, anser länsrätten att inte annat har framgått än att kommu­ nerna enligt förfrågningsunderlaget har haft en saklig grund för att vid ut­ värderingen tilldela Procurator tre poäng. Dels framstår poängsättningen för Procurator som rimlig i sig, dels framstår den som rimlig vid jämförelse med poängsättningen för Dala Depån. Dala Depåns anbud kan enligt läns­ rätten anses vara mer generöst än Procurators anbud. Framför allt har Dala Depån, till skillnad från Procurator, er�judit kommunerna telefonsupp01i dygnet runt. Följaktligen kan kommunerna i denna del inte anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU. 4. Sammanfattning Kommunerna har vid kvalificeringen av anbuden brutit mot principerna om likabehandling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Agerandet har resul­ terat i att Procurator inte har kunnat förutse hur det egna anbudet och övriga anbud skulle komma att bedömas vid kvalificeringen. Procurator bedöms ha lidit skada eller kunna komma att lida skada till följd av det inträffade. Där­ vid beaktar länsrätten att utredningen inte medger några säkra slutsatser angående hur utvärderingen skulle ha utfallit om kravet på mopparna redan i förfrågningsunderlaget ställts lägre än att de skulle klara 2 000 tvättar. Kommunernas agerande bedöms ha påverkat upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede, eftersom det har skett en avvikelse från ett skallkrav som ställts i förfrågningsunderlaget. Även i övrigt fran1står rättelse som en mindre lämpligt åtgärd. Upphandlingen ska därför göras om. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN DOMSLUT Sida 11 2224-08 E 2225-08 E 2226-08 E 2227-08 E Med bifall till Procurators ansökan bestämmer länsrätten att Borlänge, Falu, Gagnefs och Säters kommuners offentliga upphandling av städkemiska produkter o/ch-,$tädmaterial (dnr. 03/08:050) ska göras om. .,. , :I � /HUR �N Öt lii1'tga (Dv 3109/1c). (_��Anders\Q_n ,., I SVERIGES D0Ms1"10LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor fi:ån den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet. infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnat prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5.. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara underteclmad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. co0 0N www.domstol.se 2.