FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Sida 1 (7)
.. ·�,<i
Målm 2810-1 R .
Avd
i,.;..;,;..________�
Ombud: Advokat Christoffer Stavenow, Jur. kand. Erik Sollenberg ��,y-""'""'���!L...,.,,..,'l Jur. kand. Max Thimmig
Stavenow & Partners Advokatbyrå AB
Skeppsbron 40
 I STOCKHOLM
Avdelning 30
SÖKANDE
2018-05-04
Meddelad i Stockholm
  ITF Svensk IT Funktion AB, 556570-3500
Dnr
�1
 Dok.Id 960227
Postadress
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen I
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom,se www.domstol.se/forvaltningsratt
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:30
111 30 Stockholm
MOTPART
Försvarets materielverk 115 88 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
.
.
  KONKURRENSVERKET

Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-18
I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling avseende ramavtal gällande IBM-produkter, reservdelar och kompletteringar, (diarienummer 17FMV7647). Upphandlingen genomförs i ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut framgår att FMV beslutat att teckna avtal med i första hand Shibuya Crossing AB, i andra hand ITF Svensk IT Funktion AB (ITF AB) och i tredje hand Load System AB.
ITF AB yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först efter rättelse på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid anbudet från Shibuya Crossing AB förkastas. En företrädare för Shibuya Crossing AB har konsultuppdrag inom IT hos FMV. Shibuya Crossing AB kan ha gynnats i upphandlingen på grund av att bolagets företrädare har deltagit i arbetet hos FMV. FMV har inte visat att det är uteslutet att företrädaren har påverkat utformningen av upphandlingsdokumenten eller på annat sätt har påverkat fömtsättningarna i upphandlingen till Shibuya Crossing AB:s fördel. FMV har således inte visat att det är uteslutet att Shibuya Crossing AB:s deltagande i upphandlingen strider mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Shibuya Crossing AB har tilldelats första plats och ITF AB har tilldelats
andra plats i ramavtalet. ITF AB hade således tilldelats första plats om det inte vore för att FMV hade antagit Shibuya Crossing AB:s anbud i strid mot LOU. ITF AB har dätmed lidit skada eller kan komma att lida skada på det sätt som avses i 20 kap. 6 § LOU. FMV:s nämnda överträdelse har inte påverkat upphandlingens konkunensuppsökande skede. Det är därför tillräckligt att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas.
FMV bestrider ITF AB:s ansökan om ingripande. FMV har inte brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-18
bestämmelse i lagen som medfört att ITF AB lidit eller kan komma att lida skada.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principema om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att sökanden har lidit skada eller kan komma
att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU.
Det framgår av 4 kap 8 § LOU att om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivama inf01meras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. Vidare att en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av upphandlingen får uteslutas från förfarandet endast om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs. Innan
anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att lägga fram utredning om att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkunensen.
I 13 kap. 3 § 7 LOU anges att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkmTensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 8 §.
I STOCKHOLM

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
DOM
Sida4 2810-18
anställd som " Senior
Upphandlingen avser ett ramavtal för reservdelar och kompletteringar av
IBM-produkter till Försvarsmakten. har inför och under
upphandlingens genomförande arbetat med IBM-produkter hos
ITF AB anför bl.a. följande.
Solution Advisor" hos Shibuya Crossing AB tillika styrelseledamot i Shibuya Crossing AB och dess moderbolag Shibuya AB, arbetade som konsult på Försvarsmakten under den period som den aktuella upphandlingen planerades och genomfördes. -ar arbetat med Försvarsmaktens IT-lösningar och särskilt med just IBM-produkter som är föremål för upphandlingen. Det framgår av e-postkommunikation mellan ITF AB och Försvarsmakten. Det framgår att
kontaktperson för de i dokumenten listade IBM-produkterna. Mot denna bakgrund kan det antas att   har varit delaktig i att definiera Försvarsmaktens behov av IT och särskilt myndighetens behov av IBM-produkter. Det kan också antas att   har en stor faktisk insikt i hur Försvarsmaktens framtida inköp av IBM-produkter kommer att se ut. Det är naturligtvis kunskap som skulle vara till fördel för en leverantör som avser lämna anbud i en upphandling avseende I B M ­ produkter till Försvarsmakten.
  Försvarsmakten. Under dessa omständigheter saknar det betydelse att­ �ar arbetat på Försvarsmakten, som fo1mellt är en separat
myndighet från FMV. Med hänsyn till den nära kopplingen mellan Försvarsmakten och FMV kan det antas att   har varit delaktig i framtagandet av underlaget till upphandlingen. Det kan också antas att   har vetskap om Försvarsmaktens framtida behov av de produkter som omfattas av ramavtalet. Detta innefattar bl.a. vetskap om vilka produkter som i praktiken kommer att avropas av myndigheten. Shibuya Crossing AB har lämnat en anmärkningsvä1t hög rabatt i sitt anbud vilket kan vara en följd av att bolaget haft tillgång till information som övriga anbudsgivare inte har haft tillgång till.

 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-(8
FMV anför bl.a. följande. har inte konsultuppdrag hos FMV utan hos Försvarsmakten. FMV och Försvarsmakten ä r två i förhållande till varandra fristående myndighetermed skilda uppdrag. Det är FMV som ansvarar för genomförandet av upphandling för försvarets behov. Det har inte framkommit att har medverkat i förberedelserna av den aktuella upphandlingen.
Vid påbö1jandet av den aktuella upphandlingen genomfördes en inledande dialog mellan FMV:s inköpare och Försvarsmaktens tekniskt sakkunniga
Den inledande dialogen gav vid handen att behoven av
I B M -produkter var i sto1t sett desamma som behoven för det närmast föregående ramavtalet av IBM-produkter. Utgångspunkten var därför att upphandlingen skulle baseras på redan befintliga underlag. Försvarsmakten har inte heller bidragit i arbetet med tekniska specifikationer.
Försvarsmaktens deltagande har varit av mindre omfattni ng och bestått av att personal vid FMTIS IT-Driftcentral i egenskap av tekniskt sakkunniga
bidragit genom sammanställning av produktlistor, underlag för val av viktning mellan olika produkter samt konekturläsning av upphandlingsdokumenten. Av det bilagerade yttrandet från Försvarsmakten framgår också att arbetet utfö1ts av andra än konsulten
Enjämförelse mellan viktningen i det föregående ramavtalet och viktningen i det nu aktuella ramavtalet visar också att endast smärre justeringar skett. Det är ett orimligt antagande att skulle ha en faktisk vetskap om de avrop som i framtiden kommer att ske från respektive myndighet och som skulle innebära en snedvridning av konkun-ensen.
Sammanfattningsvis står det klart att   nte deltagit i förberedelserna av den aktuella upphandlingen enligt 4 kap. 8 § LOU. FMV har därför inte bedömt att det varit aktuellt att vidta någon av de åtgärder som stipuleras i bestämmelsen. För det fall domstolen skulle anse att -
I STOCKHOLM
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM
Sida 6 2810-18
-har deltagit i förberedelserna i upphandlingen, har det va1t fall
inte varit fråga om en otillbörlig medverkan.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att FMV ansvarar för Försvarsmaktens materiel. FMV har både i uppgift att styra utfonnningen av försvarsmateriel och att upphandla den för Försvarsmaktens räkning.
Likabehandlingsprincipen innebär att samtliga leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Principen innebär också att samtliga leverantörer ska ha samma förutsättningar för att lämna sitt mest konku1Tensk.raftiga anbud, exempelvis ska leverantörerna få samma info1mation samtidigt. Så kallat konsultjäv kan uppstå om en konsult haft i uppdrag av den upphandlande myndigheten att medverka vid utformandet av underlaget till upphandlingen, och därefter har varit involverad i upphandlingen som anbudsgivare. På så sätt blir konsulten en dubbelt medverkande leverantör. Som huvudregel är dock så kallad dubbel medverkan tillåten. Emellertid får leverantören uteslutas om leverantören på grund av sin dubbla medverkan fått otillbörliga fördelar och det därför inte är möjligt att upprätthåJla likabehandlingsprincipen (jfr 4 kap 8 § LOV).
I FMV:s tilldelningsbeslut avseende aktuell upphandling anges att -
är ansvarig för upphandlingen och att   är
sakansvarig. Beslutet är daterat och unde1teck.nat den 25 januari 2018.
Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69).
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM
Sida 7 2810-18
 har arbetat som konsult hos Försvarsmakten innan och under nu aktuell upphandling och har för att
styrka det påståendet kommit in med ett e-post meddelande mellan en
företrädare på Försvarsmakten och   I e-postmeddelandet, från den 29 november 2017, hänvisarföreträdarenpå Försvarsmakten till
skulle ha några frågor. Vidare har ITF AB gett in två dokument benämnda "Underlag för POPK till RFC:
C325721". I dokumenten anges att kontaktpersonen för underlagen är
FMV medger att Försvarsmakten har deltagit i den aktuella upphandlingen i mindre omfattning men uppger att Försvarsmakten inte har bidragit i arbet�t med tekniska specifikationer. FMV uppger också att inte har arbetat med den aktuella upphandlingen och har även för att styrka det kommit in med ett intyg från Försvarsmakten.
Förvaltningsrätten finner det utrett att-ar arbetat som konsult hos Försvarsmakten. Däremot anser förvaltningsrätten det inte visat att   har deltagit i förberedelserna av den aktuella upphandlingen hos FMV. Vad ITF AB har åberopat ger inte anledning att ingripa med stöd av LOU. ITF AB:s ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga..1 (DV 3109/lA LOU).
(J/kif/;�
Rådman
Hanna Axelsson har föredragit målet.
ITF AB påstår att
  
    :tIfi� SVERIGES DOMSTOLAR · www.dom�tol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILl,.STÅND
Bilaga
     Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adresse� till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut soin förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit _till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklaga�qet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överl<lagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgå.i; av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift_. ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Forts. nästasida
     www.domstol.se