Dok.Id l056645 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-56 I 680 0 I E-post: avd33.fst@dom.se wv.,rw.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2019-02-20 Mål nr 19533-18 Sida I (8) Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Stockholms Stadsbyggare entreprenad AB, 556586-5606 Telegramvägen 46 B 132 35 Saltsjö-Boo MOTPART AB Botkyrkabyggen, 556064-6191 Box 1 147 21 Tumba Ombud: Ola Kroon och Jonna Andersson Husbyggnadsvaror HBV Förening Arenavägen 63 Box 5199 121 18 Johanneshov SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET �tJ?f -():C --<., D A1 ·d Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 19533-18 AB Botkyrkabyggen (Botkyrkabyggen) genomförde upphandling Ramavtal löpande byggservice och byggentreprenadtjänster -AB Botkyrkabyggen 18/15. Upphandlingen skedde genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut från den 20 augusti 2018 framgår att tre anbudsgivare tilldelats avtal där anbudet från Stockholms Stadsbyggare entreprenad AB (SSEAB) angavs som nummer två i rangordningen. Som nummer ett rankades ett anbud från LP Byggentreprenad AB (LP). SSEAB ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att LP:s anbud diskvalificeras och bolaget rangordnas som etta alternativt att upphandlingen ska göras om. Som grund för talan anförs i huvudsak följande. Det vinnande anbudet ska diskvalificeras. SSEAB har begärt ut handlingar för att se om det vinnande anbudet upphandlats korrekt. Det var begärt sekretess så de kunde inte se referenstagningen, varken hur den har gått till eller vilka företag som lämnat referenser. Minst ett referensavtal skulle vara ett ramavtal för byggservice, detta har inte kunnat visas på fråga. Om anbudsgivaren utfört uppdrag åt Botkyrkabyggen ska minst ett referensuppdrag som angivits varit åt Botkyrkabyggen. SSEAB har begärt ut historiken om det vinnande anbudets fakturering och kan konstatera att det utförts fle1ialet arbeten och SSEAB måste förutsätta att det har varit ett tidigare ramavtal som arbetena utförts på och att ramavtalet omfattat minst 500 000 kr. Meningen med en så kallad egenreferens är att ingen annan kan lämna en så bra referens som ett eget upplevt samarbete. SSEAB menar att det är självklart att egen referens skulle ha lämnats eller att Botkyrkabyggen skulle ha utvärderat en egen referens. Det står inte någonstans att egenreferenser ska vara begränsade till tre år då detta beskrivs under nytt stycke. Dessa skulle ha redovisats som ett uppdrag då Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19533-18 det uppfyller referensuppdrag på samtliga punkter. Handlingarna har i vaii fall varit otydliga. Botkyrkabyggen bestrider SSEAB:s ansökan om överprövning. Till stöd för sin inställning anförs b.la. följande. Botkyrkabyggen har genomfört upphandlingen i enlighet med principerna i 1 kap. 9 § LOU och upphand­ lingslagstiftningen i övrigt. Utvärderingen har följt upphandlingsdokumentet och SSEAB kan således inte anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. Uppställda obligatoriska krav har följts vid utvärderingen och samtliga anbudsgivare har behandlats lika genom att bedömningen av vad som är ett godkänt uppdrag både vad gäller uppdrag utfört åt Botkyrkabyggen och uppdrag utfört åt annan har varit detsamma för samtliga anbud. LP uppfyller de krav som ställts upp i upphandlingen. LP har fyllt i samtlig efterfrågad information gällande referensuppdraget i sitt anbud och dessa uppgifter överensstämmer med uppställda krav på referensuppdrag. Inget av de referensuppdrag som LP har uppgett i sitt anbud är ett uppdrag utfört åt Botkyrkabyggen. Eftersom LP visserligen har utfört uppdrag åt Botkyrka­ byggen, men inte ett uppdrag som uppfyller de fem punkter som uppräknas i skakravet i AFB.53, har kravet ansetts vara uppfyllt. De uppdrag som har utförts åt Botkyrkabyggen har exempelvis utförts längre tillbaka i tiden än tre år. SSEAB har således lämnat ett oriktigt påstående gällande att LP skulle ha utfört referensuppdrag åt Botkyrkabyggen som borde ha tagits upp som ett referensuppdrag i LP:s anbud. Kraven på vilka referensuppdrag som får åberopas finns uppställda i punktform efter meningen "Uppdragen ska uppfyllaföljande kravför att kontaktpersonerna ska vara godkända" under punkt AFB. 53 i dokumentet AF administrativa föreskrifter. En av dessa punkter innehåller information om att uppdrag ska ha "utförts/slutförts under den senaste treårsperioden räknatfrån anbudsdatumet ". Informationen om vilka krav som gäller för I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida4 19533-18 dessa referensuppdrag är således klart och tydligt uppställda. Att det i efterföljande stycken har uppställts utökande krav på att anbudsgivarna exempelvis måste ange kontaktuppgifter i respektive referensuppdrag samt ange ett uppdrag som utförts hos Botkyrkabyggen för det fall ett sådant har skett, kan inte få innebörden att de ovan ställda kraven på referensuppdrag inte längre ska gälla. För en notmalt omsorgsfull anbudsgivare går det inte att tolka den uppställda texten på annat sätt än på det vis som Botkyrka­ byggen avsett. Det är därutöver inte en logisk slutsats som SSEAB gör att andra krav på referensuppdrag ska gälla på referensuppdrag som utförts hos Botkyrkabyggen. Det skulle för det första vara oproportionerligt att ställa andra nivåkrav på referensuppdrag utförda åt Botkyrkabyggen i förhållande till övriga referensuppdrag och för det andra skulle Botkyrkabyggen vid en sådan situation varit tvungen att klatt och tydligt ange vilka krav som skulle gälla för Botkyrkabyggens referensuppdrag i upphandlingsdokumentet för att inte kravet skulle kunna inrymma även en tolkning att kraven uppställda i punktform skulle gälla. SSEAB:s påstående är långsökt på så vis att dennes tolkning skulle få innebörden att varje stycke ska läsas fristående och utan koppling till övrig text i upphandlingsdokumentet. Detta är en vantolkning som inte stämmer överens med syftet att uppställa ett dylikt krav och istället måste upphandlingsdokumentet självklart läsas sammantaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klatt och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter den grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten agerat formellt korrekt och iakttagit de Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19533-18 upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Förvalt­ ningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad SSEAB har anfört är visat att Botkyrkabyggen har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i LOU, eller mot någon annan bestämmelse i lagen, och att detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (se 20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (se 4 kap. 1 § LOU). Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat bl.a. följande. Ett förfrågnings­ underlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Detta följer av unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat. EU-domstolen har emellertid uttalat att förfrågningsunderlag och tilldelningskriterier ska vara utformade på så sätt att alla normalt omsorgsfulla och rimligt informerade leverantörer kan tolka dem på samma sätt (mål C-19/00 SIAC Construction). I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19533-18 Relevanta delar i upphandlingsdokumenten Förutsättningarna för vaije upphandling fastställs i upphandlings­ dokumenten. I dokumentet AF Administrativa föreskrifter under punkten AFB.53 anges bl.a. följande under rubriken "Arbetssätt": Anbudsgivare som gör det sannolikt att uppdraget kommer att utföras med mycket gott resultat med tillämpning av anbudsgivarens arbetssätt, kommer att erhålla avdrag. För att visa detta har anbudsgivaren möjlighet att ange kontaktuppgifter till tre personer som med sin kunskap om anbudsgivarens arbetssätt kan uttala sig om arbetssättets kvalitet. För att kontaktpersonernas bedömning ska tillmätas betydelse - och därmed kunna generera avdrag - i utvärderingen, ska kontaktpersonen ha varit beställarens ombud/projektledare, dvs. den person som från beställarens sida ansvarar för projektet tekniskt och ekonomiskt. Uppdragen ska uppfylla följande krav för att kontaktpersonerna ska vara godkända. • Referensuppdragen ska ha omfattat byggtjänster och utförts i antingen bostadslägenheter eller lokaler. • Minst ett av referensuppdragen ska omfatta uppdrag inom ett ramavtal för byggservice. För möjlighet till avdrag avseende arbetssättet ska anbudsgivaren i anbudet visa att kraven på uppdrag ovan uppfylls samt ange kontaktuppgifter till kontaktpersonen i respektive uppdrag. Om anbudslämnande företag har utföti uppdrag åt AB Botkyrkabyggen som uppfyller kraven på referensuppdrag, ska minst ett av angivna referens­ uppdrag utgöras av ett uppdrag åt AB Botkyrkabyggen. I STOCKHOLM • från anbudsdatum. Uppdragen ska ha utförts/slutförts under den senaste treårsperioden räknat • Uppdragen ska ha omfattat minst 500 000 kr/uppdrag. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19533-18 I STOCKHOLM I dokumentet Uppgifter om anbudsgivande företag under punkterna 2.6.- 2.6.3 anges vilken information anbudsgivarna ska lämna för att visa att kravet på tre referensuppdrag uppfylls. Av angivna punkter ska för respektive referensuppdrag framgå beskrivning av uppdraget, uppdragets omfattning (SEK), datum för uppdragets utförande, uppdragsgivare (organisation), kontaktperson hos uppdragsgivare (namn) samt kontaktuppgifter (epost). Förvaltningsrättens bedömning SSEAB gör gällande att LP i sitt anbud borde ha angett Botkyrkabyggen som ett referensuppdrag eller att Botkyrkabyggen skulle ha utvärderat en egen referens. SSEAB anför att det inte står att egenreferenser ska vara begränsade till tre år eftersom det beskrivs under ett nytt stycke i upphand­ lingsdokumentet. I vart fall menar SSEAB att handlingarna har varit otydliga. Botkyrkabyggen anför att LP inte har utfört något referensuppdrag åt Botkyrkabyggen som borde ha tagits upp som ett referensuppdrag i anbudet eftersom de uppdrag som har utförts åt Botkyrkabyggen inte har uppfyllt de uppställda kraven. Vidare anförs att informationen om vilka krav som gäller referensuppdragen är tydliga och att SSEAB har gjort en vantolkning som skulle få innebörden att vaije stycke ska läsas fristående och utan koppling till övrig text i upphandlingsdokumentet. Botkyrka­ byggen gör därutöver gällande att det skulle vara oproportionerligt att ställa andra krav på referensuppdrag utförda åt Botkyrkabyggen i förhållande till andra referensuppdrag. Förvaltningsrätten konstaterar att det av upphandlingsdokumentet framgår att anbudsgivarna ska redovisa tre referensuppdrag som uppfyller de uppställda kraven i dokumentet AF Administrativa föreskrifter punkt AFB 53 under rubriken "Arbetssätt". Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det i ett senare stycke uttryckligen anges att för det fall anbudslämnande företag Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19533-18 I STOCKHOLM har utfört uppdrag åt Botkyrkabyggen som uppfyller kraven på referens­ uppdrag, så ska minst ett av de angivna referensuppdragen utgöras av ett uppdrag åt Botkyrkabyggen. Enligt förvaltningsrättens bedömning går det inte att tolka detta på något annat sätt än att även uppdrag utförda åt Botkyrkabyggen måste uppfylla de uppställda kraven på referensuppdrag. Enligt förvaltningsrättens mening får kraven anses på ett tillräckligt tydligt sätt beskriva vad som efterfrågas och alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare bör således kunna tolka innebörden av förfrågningsunderlaget på samma sätt. Förvaltningsrätten finner ingen anledning att ifrågasätta att de arbeten som LP har utfört åt Botkyrkabyggen inte har uppfyllt de krav som uppställs på ett referensuppdrag eller att de referensuppdrag som LP har lämnat uppfyller kraven. Förvaltningsrätten anser att SSEAB, mot Botkyrkabyggens bestridande, inte har visat att LP:s uppgivna referensuppdrag strider mot de uppställda kraven i upphandlings­ dokumentet. Inte heller har det genom vad SSEAB i övrigt har anfört framkommit att det finns skäl för att ingripa mot upphandlingen med stöd av LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Ulrika Kullman Rådman Linnea Nährström har föredragit målet. 00 f1 Ii!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www .domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. ------------------------------------------------------------------------ För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. �--- ------------------------------- - ------� Sida 2 av 2 www.domstol.se