KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
Sida 1 (10) Mål nr 7080-07
7081-•07
 Meddelad i Göteborg
KLAGANDE
Göteborgs Stads Upphandlings AB, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6
411 21 Göteborg
MOTPART
·--1
 1. Sjöholms Interiör AB, 556222-2934 Ågatan 26
431 35 Mölndal
Ombud: Erika Sanfridsson Tenders in Europe AB, Snickaregatan 20
582 26 Linköping
2. Brio Lek & Lär AB, 556606-0646 Ombud: advokaten Pontus Scherp Gemandt & Danielsson Advokatbyrå AB Box 5747
114 87 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
p<ONKUAAENSVEAXiT
2008 -03- 1 9
Avd
Dnr
Doss Aldbfl
 Länsrätten i Göteborgs dom den 27 november 2007 i mål nr 7744-07 och 7753-07, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)
Göteborgs Stads Upphandlings AB, nedan bolaget, yrkar att kammanät­ ten upphäver länsrättens dom och låter bolaget avsluta upphandlingen genom att teckna ramavtal enligt tilldelningsbeslutet samt anför i huvud­ sak följande. Bolaget upphandlar ett antal ramavtal där ett stöne antal produkter utvärderas. Produkterna är standardprodukter som är likvärdiga men inte exakt likadana. Antalet produkter som utvärderas kan variera från ett hundratal upp till flera tusen. För att även små och medelstora företag ska ha möjlighet att lämna anbud i dessa upphandlingar brukar upphandlingsområdet delas upp i kategorier. I förevarande upphandling -
  Dok.Id 81995
Postadress
Boxl531
401 50 Göteborg
Besöksadress
Stora Nygatan 21
Telefon Telefax
031-10 50 00 031-10 51 44 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:40
 
Sida 2 Mål m 7080-07
7081-07
Imedning för offentlig miljö - finns 5 kategorier som anbudsgivarna kan lämna anbud på. Anbud kan således lämnas på hela upphandlingsområdet eller på 1 - 5 delar av den. Även efter en sådan uppdelning i 5 kategorier uppkommer situationen för en del anbudsgivare att de har delar av sorti­ mentet i en kategori, t.ex. 80 av 87 st. efterfrågade produkter. För bolaget som köpare innebär detta ett problem som behöver prissättas för att an­ buden ska kunna utvärderas på ett rättvisande sätt. Om en leverantör inte kan leverera allt som behövs i en beställning måste bolaget ägna tid åt att leta upp produkterna hos någon annan leverantör. Leverans från flera leverantörer im1ebär flera fakturor att hantera, vilket tar tid. Man kan även förutse fler transporter till köparen, vilket har en negativ miljöpå­ verkan. Här finns således en extrakostnad och att prissätta den är affärs­ mässigt, rimligt och proportionerligt. Prissättningen ska också vara av den karaktären att man inte får en fördel av att inte prissätta efterfrågade produkter. För att prissätta dem1a extrakostnad används en "nollställ­ ningsmetod" som innebär att anbudsgivare som inte prissatt en produkt blir i utvärderingen prissatt med högsta anbudsnettopris i konkurrenternas anbud+ 25 % (på motsvarande produkt), vilket motsvarar ett bruttopris minus 20 % rabatt. Detta innebär samtidigt att en anbudsgivares anbud i viss mån blir beroende av övriga anbudsgivares priser. Eftersom företa­ gen tävlar och konkurrerar på en öppen och fri marknad är frågan huruvi­ da man vinner eller förlorar en upphandling alltid beroende av hur kon­ kurrenternas anbud ser ut. Naturligtvis måste va�je anbudsgivare göra en avvägning av hur konkurrensen ser ut och hur prisbilden på marknaden ser ut, tillgång och efterfrågan, högkonjunktur/lågkonjunktur osv. - Det finns olika sätt att lösa problematiken med "nästan kompletta" anbud. Ett sätt är att helt enkelt lägga ett sådant anbud åt sidan. I så fall utnyttjas emellertid inte konkun-ensen. Dessutom riskerar små och medelstora fö­ retag att missgynnas. Ett annat sätt är att i förväg ställa upp en fiktiv pris­ lista där anbudsgivarna kan se vilket pris de kommer att bli utvärderade på om de inte själva prissatt produkten. I det fallet tar bolaget en risk i och med att prislistan är fiktiv och blir beroende av hur bolaget lyckas i sin marknadsanalys samt vad som händer på marknaden under anbudsti-
   
Sida 3 Mål nr 7080-07
7081-07
den. Även om en fiktiv prislista för nollställningen hade tagits fram i denna upphandling hade de priserna hämtats på marknaden hos Brio Lek & Lär (nedan Brio) och alla deras konkurrenter. Således hade Brios an­ bud blivit beroende av hur övriga aktörer på marknaden prissatt sina pro­ dukter. Fördelen med den metod som används i denna upphandling är att bolaget prövar marknaden och får aktuellast möjliga pris. Samtidigt pris­ sätts den extrakostnad som uppkommer när alla produkter inte erbjudits och via det 25-procentiga påslaget minskar möjligheten för anbudsgivare att gynnas av att inte prissätta efterfrågade produkter. Metoden är affärs­ mässig, rimlig och proportionerlig. Den är vidare så utformad att den leder till ett rättvisande resultat och är den mest rättvisande modellen för att överhuvudtaget genomföra upphandlingar i1mehållande ett stort antal artiklar/produkter. - Bolaget hänvisar till ett yttrande den 17 oktober 2005 av Nämnden för offentlig upphandling, NOU, med rubriken Modell för utvärdering av anbud vid offentlig upphandling, vari sägs att krav och utvärderingsmetod ska anges på ett sätt som är "tillräckligtför att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud". Att genom transparensprincipen upphäva ovan beskrivna fundamentala marknads­ mekanismer låter sig inte göras och har heller aldrig varit lagstiftarens avsikt. Bolaget kan inte utfonna ett förfrågningsunderlag så förutsebart att en anbudsgivare redan i förväg kan se vilka priser han ska er�juda för att vinna upphandlingen. - Vad härefter gäller förfrågningsunderlagets påstådda otydlighet anges på sid. 6 att kvalificeringskraven finns angivna i bilagan Svarsblankett. I denna blankett fim1s ett särskilt blad med nam­ net "Kvalificering". Detta är tydligt och kan svårligen misstolkas. - Slut­ ligen ifrågasätter bolaget hur Brio, som lämnat ett komplett anbud och prissatt samtliga produkter, i efterhand kan hävda att de inte kunde lämna
ett konkurrenskraftigt anbud och hur Brio då kan hävda skada eller risk för skada.
 
Sida 4 Mål nr 7080-07
7081-07
Sjöholms Interiör AB, nedan Sjöholms, som inte överklagat länsrättens dom, vidhåller sina yrkanden enligt ansökan till länsrätten med följande påpekanden. Länsrätten tog vid sin prövning inte ställning till Sjöholms yrkande att upphandlingen endast skulle rättas vad gäller området kon­ tor/konferens. Länsrätten godkände, utan kommentar till Sjöholms grun­ der, Brios yrkande om att upphandlingen skulle göras om. Dänned beslu­ tade länsrätten att även den del som Sjöholms överklagat, kontor/kon­ ferens, skulle göras om. Sjöholms avser dock inte att argumentera i frå­ gan om huruvida upphandlingen bör göras om eller inte. Sjöholms ber endast kammarrätten att ta ställning till om det kan anses tillräckligt, med hänsyn till att så många som sex anbudsgivare kunnat avge kompletta anbud, att upphandlingen rättas på så sätt att den nollställningsmetod som uppställs i förfrågningsunderlaget tillämpas på korrekt sätt. Sjöholms anser dänned att kammarrätten bör ta ställning till yrkandet om rättelse i området kontor/konferens och anför huvudsakligen detsamma som i läns­ rätten.
Brio anser att kammarrätten ska avslå överklagandet samt förordnar att upphandlingen tills vidare inte får avslutas förrän lagakraftvum1en dom föreligger i målet. Brio åberopar det som anförts i länsrätten med följande tillägg.
Om utvärderings- och nollställningsmetoden. Upphandlingsbolaget tycks ha uppfattat att anbudsgivarna kan övervinna problemet med den bristan­ de transparensen genom att göra en analys av det allmänna marknadslä­ get samt att länsrätten skulle ha menat att anbudsgivarna enligt LOU i förväg måste kunna förutse vilka priser som ska erbjudas för att vinna upphandlingen. Detta är en feltolkning av domen. Vid en utvärderings­ modell som den nu aktuella kan anbudsgivarna i och för sig göra bedöm­ ningar av konkurrenskraften hos anbudet på de enskilda positioner som man valt att lägga anbud på. Det är däremot omöjligt för anbudsgivarna att bedöma hur anbudet kommer att utvärderas såvitt avser sådana posi­ tioner där man inte offererat och där utfyllnad av anbudet med pris såle­ des sker vid anbudsutvärderingen. Denna utfyllnad får mycket stor inver-
   
Sida 5 Mål nr 7080-07
7081-07
kan på utvärderingen av anbudet i sin helhet och gör att hela prissättning­ en i anbudet påverkas av den använda utvärderings-/nollställnings­ metoden. Det pris som tillförs anbudet baseras på det högsta pris som lagts av någon am1an leverantör. Vid anbudslämnandet vet inte anbudsgi­ vama vilka andra leverantörer som kommer att delta i upphandlingen och vilka priser och produkter konkurrenterna kommer att offerera. Det är därför omöjligt för anbudsgivama att förutse hur avsaknaden av den ak­ tuella produkten i anbudet kommer att prissättas av Upphandlingsbolaget vid utvärderingen. Anbudsgivama blir härvid inte bara tvungna att beakta de konkurrenter som kan bedömas komma att lämna konktmenskraftiga anbud utan måste även göra långtgående bedömningar om andra anbuds utformning som då inte kan inskränkas till de anbud som skulle kunna tänkas vinna upphandlingen utan även omfatta anbud som överhuvudta­ get inte kan förväntas vinna. Modellen leder alltså till en allvarlig brist i
förutsebarheten för anbudsgivama. Utvärderingsmodellen leder dessutom till att slumpmässiga faktorer kan få stor betydelse vid utvärderingen. Utvärderingen av anbudet och priserna i anbuden påverkas ju av vilka leverantörer som deltar i upphandlingen, vilka positioner som leverantö­ rerna lämnat anbud på samt vilka priser som konkurrenter offererat på respektive produkt. Anbudsutvärderingen påverkas även av konkurren­ ters anbud som i övrigt är i1Televanta i upphandlingen, t.ex. på grund av bristande kvalitet eller priser som kraftigt överstiger de vinnande anbu­ den. NOU anför på s. 13-14 i sitt ovan nämnda yttrande att det får anses ligga i de principer som bär upp LOU att en upphandlande enhet mot bakgrund av de i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriterierna kan identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet oberoende av antalet deltagare eller påverkan av andra anbud. - Påverkan från andra anbud vid anbudsutvärderingen i förevarande upphandling får så slump­ mässiga effekter att modellen tvärtom måste anses motverka möjligheten att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att modellen alltså är ägnad att motverka ett rättvisande resultat. - Upphandlingsbola­ get har i överklagandet anfört att det är av vikt för bolaget att anbuden
omfattar samtliga efterfrågade produkter på grund av att det annars upp-
 
Sida 6 Mål nr 7080-07
7081-07
står extrakostnader för bolaget samt negativ miljöpåverkan samt har för­ klarat att det är detta som är orsaken till den använda utvärderings­ /nollställningsmetoden. Brio uppfattar att Upphandlingsbolaget alltså menar att den använda metoden i själva verket var ett utvärderingskriteri­ um och inte endast ett sätt att nollställa anbuden för att lättare kunna jäm­ föra anbuden vid utvärderingen. Detta är ett påstående som framförts först i kammarrätten. I länsrätten har bolaget i stället gjort gällande att metoden syftat till att "underlätta nollställning och utvärdering". Även om bolaget numera är av uppfattningen att anbudets täckningsgrad av efterfrågade produkter utgör ett utvärderingskriterium kan konstateras att bolaget inte i förfrågningsunderlaget angett något sådant utvärderingskri­ terium. För att en upphandlande enhet ska kunna beakta ett utvärderings­ kriterium är det dock ett grundläggande krav enligt LOU att detta kriteri­ um tydligt anges i förfrågningsunderlaget (se bl.a. s. 4-5 i NOU:s yttran­ de med hänvisningar till avgöranden i EG-domstolen). - Eftersom det i hög grad är beroende av slumpen vilken betydelse det har för utvärde­ ringen att en anbudsgivare inte offererar alla produkter är det inte heller möjligt för Upphandlingsbolaget att förutse vilken vikt kriteriet bristande täckningsgrad av upphandlade produkter i anbuden kommer att få. Upp­ handlingsbolaget kan alltså inte heller ha bildat sig någon uppfattning om täckningsgradskriteriets värdering i ekonomiska termer. Kompletteringen med priser från andras anbud med tillägg om 25 procent har inte heller något samband med de extrakostnader eller miljöpåverkan som påstås
uppkomma. Dels är priset slumpmässigt och beroende av hur anbuden utfonnats och av vilka som lagt anbud, dels varierar storleken på tillägget eftersom priserna på de aktuella varorna skiljer sig kraftigt åt. Kriteriet är därför inte affärsmässigt och strider dessutom mot proportionalitetsprin­ cipen.
Om otydligtförfrågningsunderlag och lagstridig utvärdering av anbud.
Upphandlingsbolaget har i överklagandet endast hänvisat till att det i för­ frågningsunderlagets svarsblankett fanns ett särskilt blad med rubriken Kvalificering. Det är emelle1iid en orimlig tolkning av förfrågningsun­ derlaget att endast dessa krav måste uppfyllas och inte de krav som upp-
   
Sida 7 Mål nr 7080-07
7081-07
ställts på de upphandlade varorna. Låt vara om anbud inte ska förkastas om de uppfyller de kvalificeringskrav som är angivna på det särskilda bladet, men det framgår ändå inte av förfrågningsunderlaget att avvikel­ ser från de krav som uppställs i kravspecifikationen skulle vara tillåtna. Om avvikelser vore tillåtna skulle naturligtvis även Brio kunnat offerera andra och billigare varor och därför lägga ett mer konkurrenskraftigt an­ bud. Exempelvis hade Brio, liksom anbudsgivaren ABA, kunnat offerera den billigare 10 cm �jacka mattan i stället för den dyrare 15 cm �jacka mattan som faktiskt efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Det ska tydligt framgå av detta vad som laävs för att uppfylla den upphandlande enhe­ tens krav på produkterna. Med beaktande av Upphandlingsbolagets noll­ ställningsmetod är det av särkilt stor vikt att det tydligt framgår av för­ frågningsunderlaget vad som krävs för att fylla uppställda krav på pro­ dukterna. Upphandlingsbolaget har också accepterat att anbudsgivare, i vart fall ABA, avvikit från förfrågningsunderlagets krav.
Skada. Det är uppenbart att Brio och övriga anbudsgivare hade utformat sina anbud på am1at sätt om Upphandlingsbolaget hade använt en annan (lagenlig) utvärderings- och nollställningsmetod. Det saknar härvid bety­ delse om Brio de facto lämnat ett komplett anbud. Att Brio lämnat ett komplett anbud och de i anbudet offererade priserna har naturligtvis samband med den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderings- och nollställningsmetoden och de krav som uppställts i förfrågningsunderla­ get. Brio har således lidit skada. - Brio åberopar Kammarrättens i Jönkö­ pings dom den 12 februari 2008 i mål nr 3768-07, vari en med den i före­ varande mål närmast identisk nollställningsmetod ansågs strida mot LOU. Eftersom bristen var hänförlig till förfrågningsunderlaget var rät­ telse inte tillfyllest utan upphandlingen måste göras om.
Upphandlingsbolaget har härefter anfört följande. Beträffande Sjöholms invändningar ska den upphandlande enheten ange de krav och villkor som ställs på det som ska upphandlas. Lagens krav är att det som upp­ handlas, dvs produkterna, är likvärdiga och fyller samma funktion. Detta kan betyda att respektive ingående produkt som en i en lista av stora
  
Sida 8 Mål nr 7080-07
7081-07
mängder produkter kan få en mindre betydelse än om det endast är en produkt som upphandlas. Lagen kräver inte att erbjudna produkter ska vara exakt likadana eller identiska. Vid upphandling av stora mängder produkter är det ofrånkomligt att det kan finnas ett visst utrymme att be­ döma sådana frågor i vart fall så länge det inte får någon avgörande bety­ delse för valet av leverantör. - Beträffande Brios invändningar anförs följande. Att påstå att nollställningsmetoden skulle utgöra ett eget själv­ ständigt utvärderingskriterium är nonsens. Nollställningsmetoden ingår i utvärderingskriteriet pris på det sätt som beskrivs i förfrågningsunderla­ get i syfte att göra inkomna anbud jämförbara med varandra. Upplys­ ningsvis kan man välja att ha det som ett eget utvärderingskriterium och då lämpligen kalla det "sortimentsbredd". Träffsäkerheten bedöms dock bli mindre när ett sådant utvärderingskriterium ska rangordnas och viktas gentemot övriga utvärderingskriterier. Därför är deras nollställningsme­ tod mer lämplig och ändamålsenlig. Nollställning av anbud kan generellt sägas användas för att åstadkomma ett rättvisande resultat i en upphand­ ling. Äpplen ska jämföras med äpplen och päron ska jämföras med päron. (Ett klassiskt problem vid upphandling och inköp). I denna upphandling handlar det rent konkret om hur små och medelstora företag (med små och medelstora sortiment) ska ges möjlighet att konkurrera med större företag (med stö1Te sortiment) och bli jämförda på ett sätt som leder till ett för alla paiier rättvisande resultat, vilket den valda metoden gör. Kva­ lificering sker inte på produktnivå utifrån det perspektiv som Brio gör gällande. Om inte produkten uppfyller ställda krav "nollställs" den. På så sätt ges leverantören möjlighet att fortsätta att delta i utvärderingen. Att olika leverantörer (kan delta) med olika produkter som inte är identiskt lika-men dock uppfyller den funktion som efterfrågas, ofta förknippad med namnet på produkten med beskrivning och/eller ca måttangivelser är att ta tillvara konkurrensen på marknaden och är inte en skönsmässig bedömning som Brio gör gällande. För alla som har kunskap om upp­ handling är det en �iälvklarhet att anbud alltid ställs i relation till andra anbud. Den av Brio efterfrågade transparensen kan aldrig uppnås för i slutet ställs alltid olika anbudspriser mot varandra.
    
Sida 9 Mål nr 7080-07
7081-07
Kammarrätten har den 15 januari 2008 avslagit Brios yrkande om interi­ mistiskt förordnande.
DOMSKÄL
Fråga i målet är för det första om den i förevarande upphandling använda metoden för nollställning av anbud strider mot de principer om likabe­ handling, transparens och proportionalitet som bär upp LOU.
LOU ger inte nämrnre besked om hur förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller ska vara utformade utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 §§. Förfråg­ ningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att va�je leverantör kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid utvär­ deringen och modellen utformad så att den är ägnad att leda till ett rätt­ visande resultat, i detta fall att det anbud som är ekonomiskt mest fördel­ aktigt antas. Om brister i dessa hänseenden är så allvarliga att ovan nämnda principer anses ha trätts för när är det inte tillfyllest med rättelse utan då måste upphandlingen göras om.
Den nollställningsmodell som använts i förevarande upphandling är klart och tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget. Den osäkerhet som vid avgivandet av anbud drabbar en anbudsgivare som inte erbjuder alla ef­ terfrågade produkter är enligt kammarrättens mening varken större eller mer oförutsägbar än det gängse förhållandet att han i princip aldrig vet vilka han konkurrerar med och vilka priser och kvaliteer de erbjuder. Kammarrätten anser därför inte att tillämpningen av nollställningsmeto­ den medför att ovan nämnda principer för upphandling åsidosatts.
Vad härefter gäller förfrågningsunderlagets beskrivning av kvalifika­ tionskrav anser kamma1Tätten inte heller i denna del att den kritik som Sjöholms och Brio riktat mot förfrågningsunderlagets utformning ger
  
Sida 10 Mål nr 7080-07
7081-07
stöd för att det films utrymme för missförstånd av sådan art och grad att ovan nämnda principer trätts för när. Sammanfattningsvis finns inte skäl för åtgärd enligt 7 kap. LOU.
DOMSLUT
Med bifall till överklagandet upphäver kammarrätten länsrättens dom.
Domen får inte verkställas förrän den vunnit laga kraft.
 HUR MAN ÖVERKLAGAR Fommlär 1 (bilaga B)
referent
�-________.J
Niclas Falkendal
   
  LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
SÖKANDE
DOM
2007-11-27 Meddelad i Göteborg
Mål nr 7744-07 E 7753-07 E Rotel 16
Sida 1 (10)
1. Sjöholms Interiör AB, 556222-2934 Ågatan 26
431 35 Mölndal
Ställföreträdare:
Verkställande direktören Peter Sjöholm
Ombud: Erika Sanfridsson Tenders in Europe AB Snickaregatan 20
582 26 Linköping
2. Brio Lek & Lär AB, 556606-0646 Hallarydsvägen 8
283 83 Osby
Ombud: Advokaten Pontus Scherp Gemandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747
114 87 Stockholm
MOTPART
Göteborgs Stad Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg
SAKEN
  Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)
Göteborgs Stad Upphandlingsbolag (Upphandlingsbolaget) har genomfört en upphandling avseende "Inredning för offentlig miljö" (dnr 133/07). Till­ delningsbeslut fattades den 17 oktober 2007. Länsrätten beslutade den 26 oktober 2007 att interimistiskt förordna att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats.
Sjöholms Interiör AB (Sjöholms) yrkar att utvärderingen skall göras om på så sätt att Senab AB:s anbud får ett kvalitetsbristtillägg eftersom offererad
    Dok.Id 107327
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@domse
Expeditionstid
 måndag - fredag 09:00-15:00

LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
DOM
Sida 2 7744-07 E 7753-07 E
kontorsstol inte uppfyller kraven på begärd konferensstol. I förfrågningsun­ derlaget anges att kontorsstolar skall uppfylla vissa krav och dessa krav sammanfaller i viss mån med kraven för konferensstolar. Det framgår ingen given standard för konferensstolar i förfrågningsunderlaget. Upphandlings­ bolaget har i sitt förfrågningsunderlag delat upp stolarna i två produktgrup­ per och detta kan endast tolkas som ett krav att olika stolar ska offereras i de två produktgrupperna. Sjöholms kan ur andra anbudsgivares anbud utlä­ sa att kraven för produktgruppen konferensstolar inte stämmer överens med den uppdelning Upphandlingsbolaget måste ha avsett i produktgrupperna
och den tolkning av förfrågningsunderlaget som merparterna av anbudsgi­ vama har gjort. Fyra av sex anbudsgivare har gjort tolkningen att en konfe­ rensstol skall anses ha högre kvalitet än en kontorsstol. Även Sjöholms ut­ gick från att Upphandlingsbolagets krav på konferensstolarnas kvalitet vad gäller utformning, design och material var högre än för kontorsstolarna. Sjöhalms har därför, liksom de flesta andra anbudsgivare, offererat en stol med högre kvalitet vad gäller utformning och design som konferensstol. Då anbuden utvärderades visade det sig emellertid att två anbudsgivare Senab AB och Frimenko AB istället har offererat samma typ av stol för båda pro­ duktgrupperna. I utvärderingen har kvalitetsbristtillägg dock inte lagts till anbudspriset, vilket enligt förfrågningsunderlaget skulle ske om en offere­ rad produkt awek från kvalitetskraven. Deras anbud skall därför ges högsta anbudspris med tillägg av 25 procent. Att såsom Upphandlingsbolaget änd­
ra utvärderingsmetoden när det visar sig att två av anbuden awiker från produktgruppsindelningen i förfrågningsunderlaget strider mot LOU. Trots att anbudsgivamas avsteg från förfrågningsunderlaget kan innebära ett lägre anbudspris måste den utvärderingsmetod som har redovisats i förfrågnings­ underlaget följas. Frimenko AB och Senab AB har inte uppfyllt skallkravet och inte offererat konferensstol i sina anbud. - Den utvärdering som har bifogats tilldelningsbeslutet är ofullständig eftersom poängsättningen av kvalitetskraven inte har redovisats. Sjöholms vill därför att Upphandlings­ bolaget skall åläggas att redovisa en fullständig utvärdering för att uppnå
     
Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 7744-07 E
7753-07 E
transparens i utvärderingen. Förfrågningsunderlaget kan också ifrågasättas vad gäller transparens och förutsebarhet i kvalitetsbedömningen kvali­ tet/kompetens. Poäng gavs på fem kvalitetskriterier inom ett spann på 10-25 poäng, men i förfrågningsunderlaget redovisas inte närmare hur dessa olika poäng skall uppnås av anbudsgivare. Poängsättningen redovisas inte i ut­ värderingen, vilket ännu mer minskar transparensen i upphandlingen. An­ budsgivare kan inte utläsa från tilldelningsbeslutet hur deras anbud i förhål­ lande till dessa kvalitetskriterier har värderats och har därmed inte möjlig­ het att fullt bevaka sina rättigheter i länsrätten. - Sjöholm ifrågasätter även
utvärderingen av Frimenko AB:s anbud angående kravet på tillgång till utställningslokal i det för upphandlingen geografiska närområdet. Frimenko AB har offererat en lokal i Ullared vilket det tar ca 1 timme och 20 minuter att köra till (100 km), vilket inte kan sägas var i närområdet för de aktuella kommunerna. Frimenko AB:s anbud har därmed utvärderats felaktigt i för­ hållande till detta kvalitets- och kompetenskrav. - I upphandlingen har även ett antal kompletteringar i form av frågor och svar lämnats. Några av dessa kompletteringar rör skallkrav och några av kompletteringarna innebär en förändring av förfrågningsunderlagets innehåll. Detta visar att förfrågnings­ underlaget varit otydligt och inte transparent. - Frimenko AB har vidare inte offererat ett höj- och sänkbart skrivbord och i svarsblanketten avseende konferensrum för 12 personer har Frimenk.o AB inte offererat en helklädd stol eftersom helklädd innebär att stolen skall vara klädd med tyg även på ryggen och på undersidan av stolen. - Eftersom Sjöholms anbud är ett av de
mest ekonomiskt fördelaktiga och därmed vid en korrekt utförd värdering skulle ha erhållit kontraktet har Sjöholms lidit skada av de brister som före­ kommit i upphandlingen.
Brio Lek & Lär AB (Brio) yrkar att upphandlingen avseende produktområ- <lena "Förskola" samt "Skola/Gymnasium inkl elevskåp" skall göras om. Brio anför bl a följande. Förfrågningsunderlaget är otydligt formulerat och redan detta förhållande bör utgöra skäl för att anse att förfrågningsunderla-
 I GÖTEBORG Avdelning 1
     
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
DOM
Sida 4 7744-07 E 7753-07 E
get strider mot LOU. - I förfrågningsunderlaget anges att anbuden utvärde­ ras genom att summera anbudssum.man som anbudsgivaren angett i anbudet med ett särskilt tillägg för kvalitetsbrister. Den erhållna summan utgör jäm­ förelsepris. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vilken vikt, dvs hur många poäng som kan erhållas avseende kvalitetsbrister. Inte heller framgår uttryckligen av förfrågningsunderlaget huruvida metoden för lägsta pris eller metoden för det ekonomiskt mest fördelaktiga använts. Vid upphand­ lingar är det inte ovanligt att det förekommer olika metoder för att "nollstäl­ la" anbud, vilket innebär att anbuden för olika produkter i något hänseende görs jämförbara. I förfrågningsunderlaget anges följande. "I de fall anbuds­ givare ej offererar någon enskild position inom respektive produktområde kommer detta att belastas med högsta anbudspris + 25 %". Enligt förfråg­
ningsunderlaget skall vidare samtliga typrum inom respektive produktom­ råde prissättas och detta torde inte kunna tolkas på annat sätt än att anbuds­ givarna måste offerera samtliga efterfrågade produkter för att anbuden skall kum1a utvärderas. Det som anges är en nollställningsmetod som innebär att Upphandlingsbolaget vid utvärderingen kom.mer att komplettera de ingivna anbuden med vissa priser som baseras på andra ingivna anbud. Detta strider mot likabehandlingsprincipen, transparensprincipen, proportionalitetsprin­ cipen samt kravet på affärsmässighet och objektivitet i 1 kap 4 § LOU. Mo­ dellen innebär att utvärderingen av anbuden blir fullständigt beroende av hur många andra anbudsgivare som lämnat anbud och hur dessa anbudsgi­ vare har valt att utforma sina anbud. Dessutom innebär modellen att Upp­
handlingsbolaget efter anbudsöppningen ändrar avgivna anbud i de delar där anbudsgivaren valt att inte offerera viss produkt genom att infoga pris från andra anbud. Samtidigt kom.mer anbudsgivaren att belastas med ett tillägg på 25 procent. - I förfrågningsunderlaget anges att det förutsätts att de produkter som anbudsgivaren offererar är att betrakta som leverantörens normala sortiment. ABA har i sitt anbud angett produkter som inte finns med i bolagets produktkatalog för 2007. Under position 5-6 har ABA istäl­ let hänvisat till en kampanjbilaga och angett att produkten kom.mer med i
    
LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
nya katalogen. Under position 7-8 har angetts att det rör sig om en nyhet och ABA har hänvisat till en broschyr samt angett att produkten kommer med i nya katalogen. Under position 24 har offererats en produkt som inte finns med i produktkatalogen. ABA hänvisar där till att det finns en liknan­ de produkt i produktkatalogen. Det är irrelevant om produkterna återfim1s på ABA:s webshop. På webbplatsen ändras priserna löpande varför denna inte uppfyller kravet på prislista som gäller den 1 september 2007. ABA:s anbud uppfyller därmed inte de krav som anges i förfrågningsunderlaget. - ABA har dessutom offererat ett antal produkter som inte uppfyller ställda skallkrav bl a för tunn lekmadrass och träfiberplatta istället för faner på lekskärmen. Om krav uppställts i ett förfrågningsunderlag på offererade
produkter, måste dessa naturligtvis uppfyllas annars har Upphandlingsbola­ get en fri prövningsrätt. Om t ex lekskärmarna i position 14 inte behöver vara av faner skulle det kravet inte ha angetts och om avvikelser kunde få göras från kraven skulle detta ha angetts. Det är stor skillnad på material,
bl a är faner dyrare och mer slag- och reptåligt än andra material. I förfråg­ ningsunderlaget har angetts att lekmadrassen skall vara 15 cm tjock. ABA:s offererade madrass som är 10 cm tjock är därmed 33 procent tunnare. Det har inte angetts i förfrågningsunderlaget att lekmadrassen skall ha en sär­ skild funktion. Om Upphandlingsbolaget eftersökt en särskild funktion, skulle detta ha angetts i förfrågningsunderlaget.
Upphandlingsbolaget bestrider ansökningarna. För det fall länsrätten bifal­ ler dessa yrkar Upphandlingsbolaget att endast de delar av upphandlingen som avser "Kontor/konferens" och "Förskola" skall göras om.
Upphandlingsbolaget anför bl a följande vad gäller Sjöholms ansökan. -
;. ;tM':1::m::11..:>:.\-===�- =-"'11'ff"=::o..u:;.'r.!l'IIL.�._...........�-}Ltu,.,�#:......,. Upphandlingsbolagets bedömning är att samtliga anbudsgivares offererade
stolar uppfyller det som angetts i förfrågningsunderlaget. Sjöholms, Fri­ menko AB och Senab AB benämner offererade stolar som "arbetsstol" i sina katalogmaterial. - I svarsblank.etten under fliken Kompetens/kapacitet
Sida 5 7744-07 E 7753-07 E
  ..........
     
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
DOM
Sida 6 7744-07 E 7753-07 E
finns 5 frågor där svaret ja eller nej skall avges. Genom att svara ja får man 5 poäng och svarar man nej blir det inga poäng. Eftersom Sjöholms svarat ja på alla frågor har bolaget erhållit full poäng, liksom alla andra anbudsgi­ vare och ingen har därför erhållit kvalitetsbristtillägg. Utvärderingen av kompetens/kapacitet får således ingen påverkan på utvärderingen eftersom alla hade 5 poäng. Kopplingen mellan pris och kvalitet syns samtidigt som
/ man fyller i sin svarsblankett. ��?E.�ttil!ägget är inte koppla� ti�} 12��-:__ /__
--
så skulle vara fallet. - Mellan Mölndal och Lilla Edet är det ca 60 km och mellan Mölndal och Ullared är det ca 90 km. Det tar ca 46 minuter att köra mellan Mölndal och Lilla Edet och ca 58 minuter att köra mellan Mölndal och Ullared. Upphandlingsbolaget kan således inte utesluta någon av an­ budsgivarna med anledning av avstånd eller tid. Upphandlingsbolaget håller med om att begreppet geografisk närhet är ett vagt begrepp men att i det här fallet skilja anbudsgivarna åt inte låter sig göras. Rättelse skulle i så fall göras-genom att punkten helt togs bort, vilket inte skulle påverka det slutli­ ga resultatet. - Frimenko AB:s anbud har blivit uppräknat med 25 procent avseende det höj- och sänkbara skrivbordet.
Vad gäller Brios ansökan anför Upphandlingsbolaget bl a följande. Det framgår tydligt att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som skall antas i upphandlingen. Det framgår av förfrågningsunderlaget att det endast är Iaav listade i svarsblanketten som är kvalificerade. All annan an­ vändning av ordet "skall" i andra sammanhang är endast normalt svenskt språkbruk och saknar specifik juridisk betydelse. Det går inte att göra så att kraven på samtliga efterfrågade produkter skall vara exakta eftersom det inte är tillåtet att ange specifikt märke, fabrikat eller motsvarande. Offere­ rade produkter är således inte identiska vilket man måste ha förståelse för, i annat fall kommer det bli omöjligt att genomföra upphandlingar med stora mängder produkter. Det går alltid att hitta mindre olikheter men funktionen uppfylls ändå. - Metodiken för nollställning framgår tydligt i förfrågnings-
L duktnivå och det framgår inte he.ll�L1-1ågonstans i förfrågmngsu.nd�daget att
  r
,---------------- ------ ------ ----- ------ - -
              
 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
DOM
Sida 7 7744-07 E 7753-07 E
underlaget. Metoden skall uppmana leverantörer att försöka lämna så kom­ pletta anbud som möjligt för att underlätta nollställning och utvärdering. Olika metoder används, har använts och diskuterats fram och tillbaka i Sve­ rige under ett antal år. Man kan tycka vad man vill om dessa olika metoder men Upphandlingsbolaget har inte funnit något bättre och mer transparent sätt när nollställning av mängder av produkter skall göras. Brio har lämnat komplett anbud, vilket innebär att det inte drabbats av den valda metoden.
Av totalt 87 positioner som har utvärderats, har endast 11 positioner noll­ ställts varav inga i Brios anbud. Ingen annan anbudsgivare fått någon pris­ mässig fördel av nollställningsmetoden. Brio har inte en enda gång under anbudstiden kontaktat Upphandlingsbolaget utifrån att förfrågningsunderla­
get skulle vara otydligt eller svårt att förstå. - ABA:s samtliga produkter finns i en offentligt tillgänglig elektronisk katalog på bolagets webshop. Lelanadrassen har bedömts uppfylla begärd funktion, avvikelsen avseende faner på lekskärmen är mer av kosmetisk karaktär.
DOMSKÄL
Upphandling skall enligt I kap 4 § LOU göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn.
När beslut om leverantör och anbud fattats skall enligt 1 kap 28 § LOU den upphandlande enheten lämna upplysningar till varje anbudssökande eller anbudsgivare om beslutet och skälen för det.
Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall enligt 7 kap 2 § första stycket rätten
              
LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts.
Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken "Prissättning" följande.
Upphandlingenomfattarföljande(5)produktområden. Tillvarjeprodukt­ områdefinns ett ellerflera typrumförprissättning enligt deföljandeflikar­ na nedan. Anbudsgivare kan välja mellan att lämna anbudpå ett ellerflera
produktområden dock skall samtliga typrum inom respektive produktområ­ deprissättas. Priserna anges enligt denprislista som gäller 2007-09-01. Det sortiment/fabrikat samt rabatt/påslag som anges i typrummen skall vara desamma som anges i bilagan. Sortiment-Fabrikat under respektive­
produktområde. Bilaga Sortiment-Fabrikat kommer att.finnas med i ett eventuellt kommande avtal. I defall anbudsgivare ej offererar någon en­ skildposition inom respektiveproduktområde kommer denna att belastas med högsta anbudspris + 25 procent.
Det anges även under rubriken "Bedömning av anbud" bl a följande. An­ budsbedömning sker iföljande steg; Formell kontroll - kontroll att begärd dokumentation lämnats. Om väsentliga uppgifter utelämnats kan anbudet komma attförkastas. Kvalificering - kontroll att anbudsgivaren uppfyller ställda kvalificeringskrav. Utvärdering av anbud. Se bilaga "svarsblan­ kett "for information om vilka uppgifter som skall lämnas samt vilka kvali­
ficeringskrav och utvärderingskriterer som ställts upp.
Under rubriken "Observandum" anges följande. Beträffande kvalificerande krav är det endast krav listade i svarsblanketten som är kvalificerande. All annan användning av ordet "skall " i andra sammanhang är enbart normalt svenskt språkbruk och saknar specifikjuridisk betydelse.
Sida 8 7744-07 E 7753-07 E
         
LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
Länsrätten finner att upphandlingsbolaget vid utfonnningen av sitt tilldel­ ningsbeslut inte brutit mot 1 kap 28 § LOU. Vad gäller påpekade brister i förfrågningsunderlaget gör länsrätten följande bedömning.
Upphandlingsbolaget har i förfrågningsunderlaget angett att en nollställ­ ningsmetod kommer att användas på så sätt att anbudsgivare som inte har fyllt i alla prisuppgifter kommer att åsättas annan anbudsgivares högsta anbudspris med ett tillägg på 25 procent. Upphandlingsbolaget har således i förfrågningsunderlaget angett att den i urvalsprocessen avsett att använda en metod som innebär att det vid åsättandet av priser på produkter som inte offereras av anbudsgivare beaktas andra anbudsgivares prisuppgifter vad avser jämförbara produkter. Eftersom en anbudsgivares prissättning kan göras beroende av andra anbudsgivares prisuppgifter finns ingen eller en­ dast liten möjlighet för en anbudsgivare att förutse hur utvärderingen kom­
mer att genomföras, vilket enligt länsrättens mening innebär att en anbuds­
givare för att kunna lägga ett rättvisande och konkurrenskraftigt anbud är
tvungen att göra avvägningar beträffande även andra anbudsgivares eventu­
ella prisuppgifter. Detta i än större utsträckning när anbudsgivare - så som i
förevarande upphandling - vid utebliven prisuppgift åsätts inte bara annan
anbudsgivares högsta pris utan även ett tillägg på 25 procent. Länsrätten
anser därför att den i förfrågningsunderlaget angivna metoden för prisjäm­
--
Sida 9 7744-07 E 7753-07 E
 förelse inte är förenlig med principerna om förutsebarhet och transparens ------· · -·--·------·��...... ,. '• . - ..- -" ·----...-.-·-·-�- �-
  och att det redan vid anbudsgivningen medfört att en upphandling på af- färsmässiga villkor inte kunnat genomföras.
  Formuleringen i förfrågningsunderlaget som handlar om att endast vissa
"skall" i underlaget skall tolkas som kvalificeringskrav är vidare enligt läns­
rättens mening otydlig och har gjort det svårt för anbudsgivare att tolka ---------...�-�..,-.. . ,-.-ri�........,..,.,,,..... .--,�-,�,.,.---- .......,...
  huruvida kraven verkligen varit att se som skallkrav eller inte. L änsrätten .,--•'"'-•N�··•·•·"'"'''- "'' · .,..,,._ ,r,·•'• c•••• •., • • · •••�• ·-;\ • ·· --·
•
finner därför att denna fonnulering i förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens. De av Brio och Sjöholms åberopade grunderna
··- -
    
 LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning I
gällande att andra anbudsgivare inte uppfyllt de i förfrågningsunderlaget ställda skallkraven får också anses vara en direkt följd av att förfrågnings­ underlaget är oklart beträffande vilka krav som utgör kvalificeringskrav.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner länsrätten att förfrågningsunder­ laget varit bristfälligt beträffande den i upphandlingen valda metoden för prisjämförelse samt vad som skall anses som kvalificeringskrav samt att dessa brister strider mot 1 kap 4 § LOU. De bristfälligheter och oklarheter som funnits i förfrågningsunderlaget får också anses ha medfört att såväl Sjöholms som Brio lidit skada genom att det vid anbudsgivningen förelegat svårigheter att lämna rättvisande och konkurrenskraftiga anbud. Upphand­ lingen avseende produktområdena "Kontor/konferens", "Förskola" och "Skola/Gymnasium inkl elevskåp" skall därmed göras om.
Vad Sjöholms och Brio i övrigt anfört finner länsrätten inte utgör skäl att ifrågasätta aktuell upphandling.
DOMSLUT
Länsrätten förordnar att den aktuella upphandlingen avseende produktom­ rådena "Kontor/konferens", "Förskola" och "Skola/Gymnasium inkl elev­ skåp" skall göras om.
Sida 10 7744-07 E 7753-07 E
 D9men gäller omedelbart.
 Föredragande: Ofelia Hendar
    
 Bilaga
  HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kanvnarrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
     Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
J. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nas för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranom.attfåprövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
     OV G&J 20115•12 Formulär I