FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Jenny Wood SÖKANDE DOM 2013-04-10 Meddelad i Jönköping Mål nr 796-13 Domare 2: 4 Sida1 (13) Menigo AB, 556044-4647 Box 10013 121 26 Stockholm Ombud: Michael Bengtsson Adress som ovan MOTPART Sävsjö kommun 576 80 Sävsjö Ombud: Advokaten Siv Ann Andermyr NBW Advokatbyrå HR Box7704 103 95 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2013 -04- 1 5 Dnr Jgrupper som anbudsgivaren lämnat anbud på. Utvärderingen sker i följande s�eg: kontroll av anbudet mot ställda krav på anbudsgivare/ leverantör, kontroll av anbudet mot ställda krav enligt kravspecifikationen på livsme- ··1 f • ' ' .... '· ,·c.\ � \ __,. ('..,� �: \\' '·· · ·. ' ' d.el, �ventuell rättelse av uppenbara felaktigheter i anbud, eventuell rättelse r-........,� --···--·�-,.. ,� ·i av!å4budspriser till belastningspris samt jämförelse av pris mellan anbud, ·nr:i ; ·· pen om lägsta pris av de anbudsgivare som uppfyller kraven i upphand- lingen samt att en jämförelse av anbudspris kommer att ske för varje va­ rugrupp var för sig. Den anbudsgivaren som lämnat det lägsta anbudspriset per varugrupp, efter eventuell rättelse, kommer att antas som leverantör. (Punkt5.2.4). Av bilaga 1 (anbudsspecifik:ation) till förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. hdi}! ·.., --·-·' · ·· · ··- .... · Position Produkt 1701 Fullkomsvälling osötad Föro. storlek 3-4kg 11 11 11 11 11 4-6kg 0,6-1kg 0,6-1kg 5-6kg 2-3kg 5-8kg Förbrukning 1 år ca kg 175 390 1 500 210 680 300 1 000 120 20 20 900 350 300 300 Belastningspris kr 12 11,7 3,77 3,72 3,72 4,48 4,30 48,59 82,84 124,6 47,15 34,10 53,55 1702 1810 1811 1812 1813 1815 1928 2407 2408 3201 3915 3929 4802 Grahamsvälling osötad Kött och kalvfond Fiskfond Kycklingfond Hummerfond Grönsaksfond Tomatketchup typ Slotts Citronpeppar Citruskrydda Ryggfile sej Korvslantar Ugnspannkaka 80-100g/st Must/Enebär back t ..... \ ·:,F:..'� t ··••-~-·-·----..····- -----•·..penfarugrupp(punkt5.2.1). Utvärderingenkommerattskeutifrånprinci- 3-4kg 74,93 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796- 13 I JÖNKÖPING Enhet 2 Angående position 1928 framgår av frågor och svar att förpackningsstorle­ ken ändras till 2-6, 5 kg (s. 27). Avseende position 3201 anges i förfråg­ ningsunderlaget att produkter i minsta möjliga mån ska innehålla E­ nummer (punkt 3.2.2.). I frågor och svar anges att Kommunen inte god­ känner fiskfileer med E-nummer (s. 13). Angående position 3915 uppställs enligt förfrågningsunderlaget krav på visst köttinnehåll i färska korvpro­ dukter (punkt 3.2.6). Avseende position 3 929 anges i frågor och svar att storleken ändras till 75- 100 g/styck (s. 32). Angående position 4802 ska leverantören ansvara för ett fungerande retursystem för drycker som offere­ ras i glasflaskor (punkt 6.2.7). Av Kommunens utvärdering av Menigos anbud framgår bl.a. följande. Position 1702 1810 1811 1812 1813 1815 1928 2408 3201 3915 3929 Föro.storlek Utvärdering Fel sort. Fel storlek. Fel storlek. Fel storlek. Fel storlek. Fel storlek. Fel storlek. Fel produkt. Innehåller E-nr. Fel produkt. Fel storlek. Av Menigo offererad produkt Fullkomsvälling osockrad Oxfond Fiskfond Kycklingfond Hummerfond Grönsaksfond Ketchup Citronpeooar Feldts fisk & skaldjur AB, Sej ryggfile MSC 60-l00g bfr stfr Kvcklingkorv slantad Ugnspannkaka 31 1,157 1 1,24 1 1,20 l 1,1431 1,083 I 2,50 kg Av tilldelningsbeslutet framgår bl.a. följande. Det anbud som efter rättelse enligt punkt 5.2.1 i förfrågningsunderlaget, har lägst justerat anbudspris per varugrupp (punkt 5.2.4 i förfrågningsunderlaget) kommer att antas som leverantör. Rättelse har gjorts för anbudspriser till angivet belastningspris i bilaga 1 (anbudsspecifikationen) för de produkter som inte uppfyller de krav som upphandlande myndighet ställt. I rättelsen har även hänsyn tagits till de förtydliganden och frågor och svar som inkommit under anbudsti­ den. Av anbudsutvärderingen framgår att Martin & Servera AB (M&S) Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796- 13 I JÖNKÖPING Enhet 2 efter rättelse erhöll anbudspriset 6 403 149, 30 kr avseende varugrupp ett och Menigo erhöll efter rättelse ett anbudspris på 6 457 7 40, 10 kr avseende varugrupp ett. Mot den bakgrunden beslutade Kommunen att tilldela kon­ trakt för varugrupp ett till M&S. YRKANDEN M.M. Menigo Menigo yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har vidta­ gits genom att en ny anbudsutvärdering avseende varugrupp ett sker, vid vilken anbudssumman från M&S ska ökas till 6 446 145 kr medan anbuds­ s u m m a n fr å n M e n i g o s k a m i n s k a s t i l l 6 4 1 0 64 1 k r . S o m g r u n d fö r y r k a n ­ det anförs bl.a. följande. Om de offererade produkterna inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda ska-kraven ska dessa erhålla ett belastningspris. M&S har offererat produkter som inte uppfyller ska- kraven i förfrågningsunderlaget. Kom­ munen har emellertid inte givit M&S några belastningspriser för aktuella produkter. På följande positioner ska M&S påföras ett belastningsvärde, med följden att anbudssumman ska ökas med sammanlagt 42 995, 78 kr. Position (Belastningsprisxförbrukning1år)-(Offereratprisxförbrukning1år) 1515 757,20 1827 2 082,50 1848 1 852,90 2706 1 644,18 3904 13 883,20 3908 3 503,10 3915 4 830,70 4802 14 442 + 42 995,78 kr Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 Position3915 har för låg kötthalt. Avseende position4802 är efterfrågad produkt must/enebär, menM&S har offererat julmust, vilket inte är likvär­ digt. OmKommunen hade menat julmust borde produktbenämningen vara julmust. På följande produkter skaMenigo avföras belastningsvärdet, med följden att anbudssumman ska minskas med sammanlagt 47 099,42 kr. Position (Belastningspris x förbrukning 1 år) - (Offererat oris x förbrukning 1 år) 1702 1 152,06 1810 2 304 1811 324,24 1812 1 002,32 1813 471 1815 2 118 1928 3 328,80 2408 1 431,40 3201 27 574,20 3929 4 708,20 3915 2 685,20 - 47 099,42kr Offererad produkt avseende position 1702 är en osötad, osockrad full­ kornsvälling bestående av grahamsmjöl som väger 3 kg, och passar då även in på viktkravet.Med hänvisning till produktbladen är offererade produkter på positionerna 1810, 1811, 1812, 1813 samt 1815 en fond på 11 vardera. Avseende offererad produkt på position 1928 är det enligt frågor och svar ok att förpackningsstorleken ändras till 2-6,5 kg. Avseende offere­ rad produkt på position 240 8 harMenigo offererat citronpeppar vilket är en krydda med citrussmak. Vidare innehåller produkt offererad avM&S, en­ ligt produktblad, både citrus och peppar. Angående offererad produkt på position 320 1 innehåller den inte några E-nummer enligt produktbladet. Menigo har bifogat fel produktblad, men rätt länk finns i svarsbilagan. An­ gående offererad produkt på position 3929 är vikten enligt frågor och svar ändrad till 75-100 g/styck. Avseende offererad produkt på position 3915 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796-13 uppfyller den ställda krav då det inte står angivet att det inte får vara kyck­ ling. Kommunen har genom att inte ge M&S belastningspriser, enligt förfråg­ ningsunderlaget, åsidosatt principen om likabehandling. Vid en korrekt genomförd utvärdering skulle Menigos anbud ha det lägsta priset avseende varuområde ett och skulle således ha tilldelats kontrakt. Menigo riskerar som en följd av Kommunens åsidosättande av LOU:s regler att förlora kontrakt och kommer därigenom att lida skada. Kommunen Kommunen yrkar att den förlängda avtalsspärrens omfattning ska begrän­ sas till varugrupp ett. Vidare motsätter sig Kommunen bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. M&S anbud: Vad gäller M&S pris för produkterna på positionerna 1515, 1827, 1848, 2706, 3904 och 3908 är det Kommunens uppfattning att Menigo har rätt. Detta betyder att det är belastningspriserna som ska utvärderas för dessa produkter, och M&S pris ska därmed ökas med 23 723 kr. Avseende position 3915 är det Kommunens uppfattning att Menigo inte har rätt. Enligt förfrågningsunderlaget så uppställs krav på visst köttinne­ håll i färska korvprodukter men däremot inte i frysta (punkt 3.2.6). Ef­ tersom korvslantar är en fryst produkt så ska hänsyn inte tas till köttinne­ håll i korvslantarna och därmed måste M&S erbjudna produkt godkännas och det av M&S erbjudna priset utvärderas. Avseende position 4802 är det Kommunens uppfattning att Menigo inte har rätt. Produkten must/enebär har av Kommunen angetts som alternativa produkter. M&S har erbjudit julmust och Menigo har erbjudit en enbärs- I JÖNKÖPING Enhet 2 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796-13 must. Den avM&S erbjudna produkten har därför godkänts och det av M&S erbjudna priset utvärderats. Avseende position 1928 harKommunen utvärderat belastningspriset för M&S. Detta anserKommunen nu inte vara rätt varför den godkänner det erbjudna priset.M&S pris ska därmed i denna del minskas med 3 582 kr. Det är såledesKommunens bedömning attM&S pris sammantaget ska ökasmed20 141kr. Menigos anbud: Avseende position 4 802, en produkt som vid utvärderingen godkänts av Kommunen, villKommunen nu framföra följande. I förfrågningsunderla­ get anges att leverantören ska ansvara för ett fungerande retursystem för drycker som offereras i glasflaskor (punkt6.2.7). Den enbärsmust som Meniga offererat tillhandahålls inte i back och flaskorna ingår inte i ett fungerande retursystem. Den offererade enbärsmusten kan därför inte god­ kännas vilket betyder att det är belastningspriset som ska utvärderas istället för det offererade priset. Menigos anbud ska därför ökas med6 741 kr. Angående positionerna 1928 och 3929 harKommunen utvärderat belast­ ningspriserna förMeniga. Detta anserKommunen nu inte vara rätt varför den godkänner de erbjudna priserna. Menigos pris ska därmed minskas med 3 328,80 kr respektive 4 70 8,20 kr. Vad gäller övriga produkter är detKommunens uppfattning attMenigo inte har rätt. Gällande position 1702 harMeniga offererat fullkornsvälling istället för grahamsvälling.Kommunen har efterfrågad fullkomsvälling i position 1701 och grahamsvälling i position 1702. Att produkterna efterfrågas i två olika positioner i anbudsspecifikationen betyder att det är två olika produk­ ter som efterfrågas. Belastningspriset ska därför kvarstå. I JÖNKÖPING Enhet 2 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 Gällande position 2408 har Menigo offererat citronpeppar istället för citruskrydda. I position 2407 har Kommunen efterfrågat citronpeppar och i position 2408 har citruskrydda efterfrågats. Att produkterna efterfrågas i två olika positioner i anbudsspecifikationen betyder att det är två olika produkter som efterfrågas. Belastningspriset ska därför kvarstå. Gällande positionerna 1810, 1811, 1812, 1813 och 1815 har Menigo läm­ nat motsägelsefulla uppgifter i anbud respektive produktblad. I anbudet har offererats produkter med för stor volym. Trots att Kommunen efterfrågat en liter har Menigo i samtliga fall offererat fond med volymer överstigande en liter. Belastningspriset ska därför kvarstå. Gällande position 3201 har Menigo lämnat motsägelsefulla uppgifter ge­ nom att ange två olika produkter i anbud respektive produktblad. Detta uppfattar Kommunen som en reservation. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet endast begära förtydliganden av ett i;inbud om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om en anbudsgivare har offererat två olika produkter kan inte ett förtydligande begäras eftersom detta i praktiken skulle innebära att anbudsgivaren, efter anbudstidens utgång, ges rätt att välja vilken produkt som offereras. Ef­ tersom det inte otvetydigt går att uppfatta vilken produkt Menigo har offe­ rerat ska belastningspriset kvarstå. Gällande position 3915 har Menigo offererat korvslantar innehållande kyckling trots att detta inte efterfrågats av Kommunen. Angående produk­ ter där Kommunen efterfrågat kyckling har detta särskilt angivits. Belast­ ningspriset ska därför kvarstå. Kommunen har medgivit några av de anmärkningar som Menigo lämnat över utvärderingen. Detta innebär följande för anbudsgivarnas totala pris. M&S, tidigare utvärderat pris 6 403 149 kr + pristillägg 20 141 kr = Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796 - 31 I JÖNKÖPING Enhet 2 6423290kr. Menigo, tidigare utvärderat pris 6 457 740 kr - prisavdrag 8 0 37 kr+ pris­ tillägg 6 741 kr=6 456 444 kr. Eftersom M&S fortfarande har ett lägre pris påverkar Kommunens rättelse inte utvärderingen och tilldelningen av kontraktet. Kommunen bestrider därför att utvärderingen avseende varugrupp ett ska göras om. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. I 16 kap. 8 § LOU anges bl.a. att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten f'ar be­ sluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796-13 Förvaltningsrättens bedömning För det fall en upphandling kan delas in i avgränsade delar kan avtalsspär­ ren inte anses gälla för de delar som inte berörs av en ansökan om över­ prövning. Aktuell upphandling kan delas in i avgränsade delar motsva­ rande de olika varugrupperna. Då Menigos ansökan endast avser varugrupp ett, så gäller förlängd avtalsspärr endast denna varugrupp (se Kammarrät­ ten i Stockholms dom den 6 mars 2013 i mål nr 8953-12). Det finns därför inte grund att begränsa avtalsspärrens omfattning genom särskilt beslut. Kommunens begäran härom ska därför avvisas. Vidare konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprin­ cip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Utvärderingen av M&S anbud: Menigo och Kommunen synes eniga om att belastningspriserna ska utvär­ deras för produkterna på positionerna 1515, 1827, 1848, 2706, 3904 samt 3908, med följden att M&S justerade anbudssumma ökas med 23 723 kr. Menigo har inte anfört invändning mot att Kommunen minskat M&S juste­ rade anbudssumma med 3 582 kr avseende produkten på position 1928. Avseende position 3915 anför Kommunen att det rör sig om en fryst pro­ dukt, vilket Menigo inte bestrider. Såvitt framgår innehåller inte förfråg­ ningsunderlaget något krav på visst köttinnehåll i frysta korvprodukter. Det har därför varit korrekt att utvärdera offererat pris och inte belast­ ningspriset. I JÖNKÖPING Enhet 2 Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796 -1 3 I JÖNKÖPING Enhet 2 Avseende position 4 802 framgår av anbudsspecifikationen att efterfrågad produkt är rnust/enebär. Det får anses framgå att det rör sig om alternativa produkter. Anbudsspecifikationen bedöms i denna del inte vara otydlig. Det var därför riktigt att utvärdera offererat pris och inte belastningspriset. Utvärderingen avMenigos anbud: Menigo och Kommunen synes eniga om attMenigo ska avföras belast­ ningspriset avseende produkterna på positionerna1928 och 3 929, med följden attMenigos justerade anbudssurnrna minskas med 3 3 28, 80 kr re­ spektive 4 70 8, 20 kr. Kommunen har i samband med överprövningen anfört att produkten avse­ ende position 4 802 inte tillhandahålls i back samt att flaskorna inte ingår i ett fungerande retursystern. Av anbudsspecifikationen framgår att förpack­ ningsstorleken är "back" och av förfrågningsunderlaget (punkt6.2.7) anges att leverantören ska ansvara för ett fungerande retursystern för drycker som offereras i glasflaskor. Det får därför anses korrekt att utvärdera belast­ ningspriset istället för offererat pris. Följden blir, enligtKommunen, att Menigos justerade anbudssumma ökas med6 741 kr.Menigo har ej bestri­ dit beräkningen av den justerade anbudssumman. I position 1701 efterfrågarKommunen fullkornsvälling och i position 1702 efterfrågas graharnsvälling. Anbudsspecifikationen bedöms i denna del inte vara otydlig. Menigo har offererat fullkornsvälling på båda positionerna. Även med beaktande av att offererad fullkornsvälling, enligt produktbla­ det, bl.a. innehåller grahamsmjöl avviker inteKommunens utvärdering av position 1 702 från vad som anges i anbudsspecifikationen. Att produkterna efterfrågas i två olika positioner i anbudsspecifikationen får anses innebära att det är två olika produkter som efterfrågas. Det har därför varit korrekt att utvärdera belastningspris istället för offererat pris. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796-13 I position2407 efterfrågarKommunen citronpeppar och i position2408 efterfrågas citruskrydda. Anbudsspecifikationen bedöms i denna del inte vara otydlig.Menigo har offererat citronpeppar på båda positionerna. M&S har enligtMenigo offererat en produkt som bl.a. innehåller peppar och ci­ trus. Denna uppgift har inte bestridits avKommunen.Menigo får anses göra gällande att aktuella produkter ska behandlas på samma sätt.Mot bakgrund av vad som framkommit framstår detta som befogat. Avseende position 3915 harKommunen efterfrågat korvslantar. Enligt vedertaget språkbruk består korv huvudsakligen av produkter av gris. Me­ nigo har här offererat korvslantar innehållande kyckling. Angående pro­ dukter där kyckling efterfrågats har detta angivits i anbudsspecifikationen. Anbudsspecifikationen bedöms därför inte vara otydlig i denna del.Kom- , munens utvärdering av position 3915 kan således inte bedömas avvika från vad som anges i anbudsspecifikationen. Det har därför varit korrekt att utvärdera belastningspris istället för offererat pris. Av förfrågningsunderlaget får anses följa att det tydligt ska framgå av an­ budet att efterfrågad produkt med efterfrågade egenskaper offereras för att belastningspris inte ska påföras. Gällande positionerna 1810, 1811, 1812, 1813 samt 1815 har Menigo i sitt anbud offererat produkter med för stor volym.Menigo har dock gjort gällande att korrekt volym framgår av rele­ vanta produktblad. Enligt förvaltningsrättens mening måste utgångspunk­ ten vara de förpackningsstorlekar som anges i anbudet. I vart fall kan det inte anses tydligt framgå av anbudet att eventuella uppgifter i produktblad har företräde. Kommunens utvärdering av positionerna kan därför inte anses avvika från vad som anges i anbudsspecifikationen. Det har därför varit korrekt att utvärdera belastningspris istället för offererat pris. Menigo anför att offererad produkt avseende position 3201 inte innehåller E-nummer, och hänvisar till att fel produktblad bifogats. Kommunen anför dock att det inte otvetydigt går att uppfatta vilken produktMenigo offere- I JÖNKÖPING Enhet 2 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 796-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 rat, varför belastningspriset ska kvarstå. Förvaltningsrätten finner att Kommunens utvärdering av positionen inte bedöms avvika från vad som anges i förfrågningsunderlaget respektive i frågor och svar. Förvaltnings­ rätten finner inte att det tydligt framgår av Menigos anbud att offererad produkt inte innehåller E-nummer. Det har därför varit korrekt att utvär­ dera belastningspris istället för offererat pris. Kommunen har brutit mot LOU vid utvärderingen av Menigos och M&S anbud. Detta fel har dock inte ensamt kunnat påverka Menigos möjligheter att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Således har Menigo inte lidit och kan inte heller komma att lida skada i LOU:s mening. Menigos ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) �a«(,f,('��4 Susanne Karlberg {/