FÖRVALTNINGSRÄTTF,N I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-10-04 Meddelad i Stockholm Mål nr 39238-10 Enhet 15 Sida 1 (9) 05 SÖKANDE Constructor Sverige AB, 556275-3839 Ombud: Advokat Nicklas Gränsmarker Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg MOTPART Livrustkammaren och Skoldosters slott med stiftelsen Hallwylska museet, 202100--3732 Slottsbacken 3 111 30 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om ingripande enligt LOU och förord­ nar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras där anbudet från Nordplan Inredningar AB inte ska ingå. Förvaltningsrättens intermistiska beslut av den 3 september 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 56410 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08--561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 39238-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Livrustkammaren och Skoklosters slott med Stiftelsen Hallwylska museet (LSH) har gjort ett avrop med förnyad konkurrensutsättning dnr 60/10:149 (upphandlingen), från det statliga ramavtalet "Arkivhyllor och skåp 352092-LB805334", anbudsområde B -förvaringsenheter, som Försvarets Materielverk har ingått med vissa leverantörer, däribland Constructor Sverige AB (bolaget). I tilldelningsbeslut, meddelat anbudsgivarna den 24 augusti 2010, tillkän­ nagavs att LSH beslutat att anta annat anbud än anbudet från bolaget. Den leverantör som antogs var Nordplan Inredningar AB (Nordplan). YRKANDEN M.M. Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen i fråga och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att bolaget tilldelas avtal. Som grund för yrkandet har bolaget angett att LSH har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU då Nordplans anbud inte har uppfyllt de skall-krav som framgår av avropsför­ frågan, varför anbudet skulle ha diskvalificerats. Till stöd för sin talan har bolaget i korthet angett följande. Av punkten 2.11 Garanti i avropsförfrågan framgår att "anbudsgivaren ska till anbudet bifoga relevanta referenser gällande liknande leveranser". Nordplan har inte bifogat några referenser. Referenser kan inte tolkas på annat sätt än att det är fråga om angivande av en uppdragsgivare, en kon­ taktperson hos uppdragsgivaren samt dennes kontaktuppgifter. Endast en hänvisning till anbudsgivarens hemsida kan inte anses uppfylla skall­ kravet. På Nordplan hemsida anges inte någon kontaktperson eller några FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 39238-10 kontaktuppgifter. Inte heller görs hänvisningen till hemsidan under punk­ ten 2.11 i svarsformuläret, utan som sista punkt under "I övrigt" i Nordplans anbud. I punkten 3, Kravspecifikation för magasinsinredning i avropsförfrågan hänvisas till bilaga 3, där LSH preciserar vilka varor och vilket antal som efterfrågas. I punkten 1.2 Omfattning i avropsförfrågan anges att anbudet ska avse de föremål som specificeras i bilaga 3. Där anges att kartonger att förvara dräkter i ska uppgå till 2 400 st. Av Nordplans offert framgår att offerten endast omfattar 1 248 st. Det framgår inte av anbudet att det angivna antalet kartonger, 1 248 st, ska tas gånger två. Det framgår även att Nordplan inte angett halva antalet kartonger i andra delar av anbudet. Även i denna del har Nordplan inte uppfyllt ett skall-krav. LSH uppger att de efterfrågat komplettering av Nordplan i denna del. Sådan komplettering får endast förekomma om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Genom den alctuella kompletteringen kommer Nordplans anbud i väsentlig utsträckning att förändras, vilket påverkar förhållandet mellan anbudsgivama. I bilaga 3 till avropsförfrågan anges vidare att hylla med kanalplastskivor avseende schabralc efterfrågas. Av Nordplans offert framgår att anbudet avser rullister och inte hyllor som är det som efterfrågats. Med hyllor avses en plan yta, rullister är en helt annan sak och har ett helt annat användningsområde. Av punkten 1.2 i avropsförfrågan framgår att anbudet ska avse föremålssamlingarna som specificeras i bilaga 3. Specifikationerna i bilaga 3 utgör skall-krav och där anges att det ska vara hyllor. Avropsförfrågan kan således inte tolkas på annat sätt än att det i denna del är fråga om ett skall-krav. Nordplan har även brutit mot ett skall-krav genom att inte ange listpriser i bilaga4tillsittanbud. Avpunkten4iavropsunderlagetframgårtydligtatt Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 39238-10 Allmänna avdelningen fast pris ska anges avseende offererade varor och att dessutom listpriser ska anges i bilaga 4. Av Nordplans anbud framgår att bilaga 4 är ifylld, dock har Nordplan angett det fasta priset nedbrutet på respektive vara. LSH anger att Nordplan har angett listpriser genom att en separat prislista har bifogats anbudet. Således har Nordplan inte angett listpriserna i bilaga 4 vilket är ett skall-krav enligt punkterna 1, 2 och 4 i avropsförfrågan. Under alla omständigheter framgår inte listpriser per styck av prislistan. LSH bestrider bifall till överklagandet och yrkar i sin tur att upphandlingen ska göras om i fall förvaltningsrätten finner att det föreligger skäl till ingripande. Till stöd för sin talan har LSH i korthet uppgett följande. LSH har agerat i enlighet med de övergripande principerna i LOU och grund för ingripande med stöd av 1 kap. 9 § samma lag salmas. Kravet på relevanta referenser för lilmande leveranser under punkten 2.11 Garanti i avropsförfrågan bekräftades med ett "ja" i kryssrutan i anbudet från Nordplan. I anslutning till denna punkt hänvisas i anbudet till Nordplans hemsida. På hemsidan finns angivet referenser som väl motsvarar de krav som LSH har ställt. Av bilaga 3 till avropsförfrågan framgår det att hyllorna ska avse förvaring av kartonger som "placeras två och två ovanpå varandra per hyllplan". Nordplan har angett 1 248 hyllor, vilket gånger två ger 2 496 kartonger, vilket motsvarar det som efterfrågats.Nordplan har bekräftat detta vid ett möte den 10 augusti 2010. Det är dock inte korrekt återgivet att LSH har kompletterat med uppgifter till Nordplans anbud. Det enda LSH har gjort är att bjuda in bägge anbudsgivarna för att bekräfta sina anbud. Bolaget gör vidare gällande att anbudet från Nordplan endast offererat rullister och inte hyllor. Av Nordplans anbud, punlct 3.2.2 m, framgår att det avser "...hyllplan med rullister...". Ordet hyllplan kan inte uppfattas på annat sätt än att anbudet omfattar hyllor. Av punkten 33.2 i I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 39238-10 avropsförfrågan framgår med all tydlighet att samtliga krav i punkten a-m är bör-krav och inte skall-krav. Anbudet från Nordplan anger fasta priser, vilket bekräftats via ett förtydli­ gande den 4 augusti 2010. I övrigt har listpriser för eventuella tilläggs­ beställningar efterfrågats, vilket också Nordplan bifogat sitt anbud. UTREDNINGEN I MÅLET Under punkt 2.11 Garanti i avropsförfrågan anges bland annat följande. Anbudsgivaren ska till anbudet bifoga relevanta referenser gällande liknande leveranser Ovanstående krav accepteras/uppfylls Ja D N�j D Under punkt 3.3. l Design och funktion b i avropsförfrågan anges bland annat att: Förvaringssystemet ska vara anpassat för föremålssamlingen enligt specifikation i bilaga 3 ... I bilaga 3 till avropsförfrågan anges på första och nionde raden bland annat fö\jande. Under punkt 1.2 Omfattning anges bland annat följande. Av anbudet ska framgå vad de olika delarna kostar. Detta anges i bifogat prisformulär (Bilaga 4). Föremålstyp Förvaringsform Förvaringsbehov Antal Anmärkning Dräkt Kartonger Hylla, 2 400 Placeras två och två ovanpå varandra per hyllplan Schabrak Kanalplastskivor Hylla - ev sta- tionär? 370 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 39238-10 Vidare anges bland annat följande under punkt 4. Pris. Anbudsgivaren ska offerera fast pris avseende system för kompaktförvaring på räls och stationära förvaringsenheter samt lyfthjälpmedel och hanteringsutrustning för föremåls­ samlingar som anges i bilaga 3, nedan kallad fastprisleveransen. Fastprisleveransen ingår i utvärderingen, se avsnitt 2.13. Anbudsgivaren ska vidare ange listpriser för tilläggsbeställningar och ska omfatta minst sådan materiel och utrustning m.m. vilka ingår i ovan sk fastprisleveransen. Listpriser ska gälla för hela avtalsperioden vid tilläggsbeställningar utöver fatprisleveransen. Listpriser ingår inte i utvärderingen men anges i bilaga 4, prisformulär. Punkten 3.3.2 Utvärdering; design ochfunktion inleds på följande sätt. Beskrivningarna på bör-kraven nedan... I Nordplans anbud är ja,-rutan under punkt 2.11 Garanti ikryssad. Vidare har Nordplan under punkten 3.3.2 Design ochfunktion, m, uppgett föl­ jande. Förvaringsställ av stora textilier (schabrak) förses med hyllplan med rullister som under­ lättat hanteringen. I Nordplans anbud anges även följande. Totalt ryms (ca) enligt vår ritning nr: M100761 nedanstående. Mängden föremål är baserad på att vi har tagit hänsyn till god ergonomi., dvs det skall vara lätt och enkelt att plocka i och ur material från systemet. Dräkt(kartong) 1248 st DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § samma lag anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 39238-10 Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. I 16 kap. 2 § första stycket samma lag är följande föreslaivet. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Nordplans anbud-brustit i uppfyllandet av ett antal skall-krav och om det därmed borde ha förkastats. En upphandlande myndighet har att upprätthålla och kontrollera uppställda skall-krav. Sådana skall-krav är minimikrav, som varje anbud måste upp­ fylla för att komma i fråga vid utvärderingen. Detta är ett absolut krav vid offentlig upphandling. Den upphandlande myndigheten får inte ändra eller frånfalla uppställda krav, då det skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande. I avropsförfrågan anges att anbudsgivaren till anbudet ska bifoga relevanta referenser gällande liknande leveranser. Nordplan har kryssat i en ruta som säger att de accepterar/uppfyller kravet på referenser. I målet är emellertid ostridigt att några referenser inte har bifogats anbudet. LSH har dock upp­ gett att Nordplan i anslutning till punkten om referenser i anbudet hänvisat till sin hemsida och att det på hemsidan finns angivet referenser som väl motsvarar de krav som LSH har ställt. Förvaltningsrätten konstaterar att hänvisningen till hemsidan, i motsats till vad LSH påstått, inte har gjorts i anslutning till svaret beträffande referenserna utan endast som en I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTE',N I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 39238-10 avslutande upplysning under rubriken "I övrigt". Enligt förvaltningsrättens mening kan en hänvisning till hemsidan vidare inte anses motsvara kravet på att bifoga referenser, särskilt med beaktande av att informationen på hemsidan fortlöpande kan komma att ändras även efter anbudstidens slut. Nordplan har således inte uppfyllt skall-kravet på bifogade referenser och deras anbud borde därmed ha förkastats. Bolaget har vidare anfört att Nordplans anbud inte uppfyller skall-kravet beträffande antalet kartonger för dräkter i bilaga 3 till avropsförfrågan. I målet är ostridigt att det är ett skall-krav att hyllorna ska rymma 2 400 kartonger för dräkter och att kartongerna ska placeras två och två ovanpå varandra. I Nordplans anbud beträffande mängden föremål i detta avseende anges enbart Dräkt (kartong) 1 248 st. Av anbudet framgår inte att det angivna antalet avser hyllor eller att det av annat skäl ska dubbleras. För att en sådan slutsats ska kunna dras måste enligt förvaltningsrättens mening krävas ett förtydligande eller komplettering av anbudet. LSH har dock uppgett att någon komplettering inte har begärts utan att Nordplan istället vid ett möte den 10 augusti 2010 bekräftat sitt anbud och att antalet skulle tas gånger två. Någon skriftlig dokumentation i denna del finns inte och såvitt frarnkommit har detta möte ägt rum efter kvalificeringsfasen. Förvaltningsrätten finner därmed att Nordplans anbud inte heller har uppfyllt detta skall-krav. Under punkt 3.3.1 Design och funktion b i avropsförfrågan anges bland annat att förvaringssystemet ska vara anpassat för föremålssamlingen enligt specifikation i bilaga 3 medan det uttryckligen under punkten 3.3.2 Utvärdering; design och funktion anges att det som där räknas upp är bör­ krav. Enligt Förvaltningsrätten måste detta tolkas så att skall--kravet avser att anbuden måste vara anpassade till vissa angivna föremål medan det som anges under punkten 3.3.2 Utvärdering; design och funktion är bör-krav FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM avseende den närmare utformningen. Huruvida den föreslagna hyllan är Sida 9 39238-10 försedd med rullister eller inte saknar därför betydelse. I avropsförfrågan anges det som skall-krav att både fast pris för efter­ frågade system samt listpriser för tilläggningsbeställningar ska anges i anbuden. Vidare står det att listpriser inte ingår i utvärderingen men anges i bilaga 4, prisformulär. Detta får anses utgöra en anvisning om var infor­ mationen bör anges för att anbuden ska bli tydliga och lättöverskådliga för den upphandlande myndigheten, inte ett så kallat skall-krav med innebör­ den att en avvikelse ska medföra uteslutning. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Nordplans anbud inte har uppfyllt alla skall-krav samt att LSH brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att trots detta utvärdera Nordplans anbud. Bolaget, som kom på andra plats i upphandlingen, har därmed lidit skada. Den konstaterade bristen kan inte anses bero på någon felaktighet i förfrågningsunderlaget och det är därför tillräckligt att upphandlingen rättas. Ansökan om ingripande enligt LOU ska således bifallas och upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras där Nordplans anbud inte ska ingå. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la - LOU) ��a:;� Christiana Lyrestam Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarie Gunilla Renbjer. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnings.rätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att a:tJ!l?.ähn snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, S. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU