LÄNSRÄTTENI VÄSTERNORRLANDS LÄN Länsrättsnotarien Y Gilbert SÖKANDE Harpun Scandinavia AB, 556593-1333 Hallsta 2310 841 92 Ånge MOTPART Ånge kommun 841 81 Ånge SAKEN Sida 1 (5) DOM Mål nr 2425-09 E 2009 c�12- 2 i Meddelad i Härnösand Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Ånge kommun genomför upphandling gällande dykutbildning i form av certifierade PADI-kurser (Professional Association of Diving Instructors) för elever i årskurs 1, 2 och 3 vid Brobergsgymnasiet, Ånge kommun; ref. nr 2009/23. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande. Harpun Scandinavia AB (bolaget) ansöker nu om överprövning enligt LOU av denna upphandling och yrkar att länsrätten beslutar att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Ånge kommun har annonserat den aktuella upphandlingen hos OPIC på upphandlingsportalen Upphandling.com. I förfrågningsunderla­ get görs en hänvisning till denna internetsida som förutsätter registrering för att ta del av eventuella uppdateringar och ändringar avseende förfråg­ ningsunderlaget samt svar på frågor som ställts av övriga anbudsgivare. Det har dock funnits ytterligare ett tillvägagångssätt för att komma åt änd­ ringarna, vilket även förutsätter registrering. På kommunens hemsida finns en länk rubricerad Länk till Ånge kommuns egna och samordnade upp­ handlingar. Denne länk leder till en annan länk på Allego som i sin tur le­ der till Opic, d.v.s. samma leverantör av upphandlingsformulären. Det har således funnits två vägar för att komma till OPIC. Problemet är att de leve­ rantörer som registrerat sig på OPIC:s sida, men som kom åt förfrågnings­ underlaget genom kommunens hemsida, inte fick någon information om � 2009 -12- 2 2 Dok.Id .58836 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-34 98 00 0611-34 98 10 E-post: lansrattenivasternorrland@dom,se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -12- 2 i ändringarna i förfrågningsunderlaget då någon uppdatering av underlaget inte skett. Att uppdatering inte skett har bekräftats av OPIC. Underlagen har således funnits att hämta på två olika ställen hos Opic men uppdatering har bara skett på ett ställe. Detta har mefört att samtliga anbudsgivare inte tagit del av de ändringar i förfrågningsunderlaget och de svar och frågor som publicerats, vilket strider mot transparensprincipen och proportionali­ tetsprincipen. Om bolaget hade fått ta del av ändringarna i förfrågningsun­ derlaget skulle bolaget ha kunnat lämna ett anbud. Till stöd för sin talan har bolaget gett in ett upphandlingsdokument från OPIC och ett utdrag ur mejlkorrespondens mellan kommunen och annan anbudsgivare. Kommunen bestrider bolagets talan och anför i huvudsak följande. Bolaget hävdar att kommunen hänvisat till Opic:s informationssida och att den inte har uppdaterats med ny information, vilket är felaktigt. Kommunen har inte hänvisat till OPIC:s informationssida utan till Upphandling.com. Detta framgår av förfrågningsunderlaget med fet text i punkt 1.3. Bolaget hävdar också att mejlkorrespondens med annan anbudsgivare inte varit tillgänglig för alla potentiella anbudsgivare. Kommunen har publicerat samma infor­ mation på Upphandling.com. Det är riktigt att anbudsförfrågan kan hämtas via kommunens hemsida och via Allego. Båda tillvägagångssätt leder dock till OPIC:s sida som förutsätter registrering för att komma åt anbudsunder­ laget. Det innebär att var och en som registrerat sig på Upphandling.com har haft tillgång till informationen. Bolaget har varken registrerat sig via Upphandling. corn eller hos någon annan bevaknings�jänst hos OPIC och således inte heller hämtat förfrågningsunderlag. Detta har kontrollerats med OPIC. Bolaget har haft samma möjligheter som alla andra presumtiva anbudsgivare att ta del av anbudsförfrågan och de frågor, svar, tillägg och ändringar som uppkommit under anbudstiden. Bolaget saknar grund för sin ansökan om överprövning. Sida 2 2425--09 E Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 2425-09 E VÄSTERNORRLANDS LÄN :J.D09 -n- 2 � Till stöd för sin talan har kommunen gett in utskrift av en rapport över publika frågor och svar som publicerats av vilken framgår datum för publi­ cenng. Bolaget har därefter kommit in med en skrift från Daniel Eriksson, VD i OPIC Group AB av vilken framgår följande. OPIC kan efter utredning konstatera att komplett information för Ånge kommuns upphandling av Dyk.utbildning inte publicerats i informationsdatabasen. Överföring av viss information mellan det upphandlingssystem som kommunen använder och OPICs informationsdatabas har inte fungerat i detta specifika ärende. Bolaget har slutligen anfört att för att komma åt underlagen måste man registrera sig på hemsidan för att få del av rättelser/uppdateringar. Regi­ strering har gjorts av flera intressenter och det innebär att flera potentiella anbudslämnare har missat denna rättelse som kunnat vara avgörande för företagens deltagande i denna upphandling. Oavsett om det var ett fel av kommunen eller OPIC så resulterar detta i att vissa inte fått de utlovade förändringarna av underlaget, vilket innebär att transparensprincipen inte uppfylls. Påståendet att bolaget inte varit registrerat är fel då det har skötts av ombud som varit registrerat. Länsrätten har den 2 december 2009 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska, om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN ioog ='.12= 2 1 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 2 § samma lag framgår följande. Vid kommunikation med elek­ troniska medel ska dessa vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. Länsrätten gör följande bedömning. Frågan som länsrätten har att bedöma är om upphandlingen genomförts i överensstämmelse med LOU och de grundläggande principerna om trans­ parens och proportionalitet som ska genomsyra upphandlingsförfarandet. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upp­ handling inte får ställa större krav på leverantören än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. Detta sä­ kerställer att samtliga anbudsgivare ges samma förutsättningar att delta. Bolaget har bl.a. anfört att mejlkorrespondens mellan kommunen och an­ nan anbudsgivare samt ändringar i förfrågningsunderlaget förekommit un­ der upphandlingsförfarandet utan att denna nya information varit tillänglig för samtliga anbudsgivare, vilket påverkat bolagets möjligheter att lämna anbud. Enligt bolaget strider detta mot proportionalitetsprincipen och transparensprincipen. - Kommunen har å sin sida bl.a. anfö1i att ändringar och tillägg under upphandlingsförfarandet publicerats på Upphandling.com i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget och att bolaget Sida 4 2425-09 E LÄNSRÄTTEN I 2009 i2= 2 t DOM Sida 5 2425-09 E VÄSTERNORRLANDS LÄN =1 således haft samma möjligheter som andra potentiella anbudsgivare att ta del av den nya informationen. Kommunen har vidare anfört att bolaget varken registrerat sig via Upphandling.com eller hos någon annan bevak­ ningstjänst hos OPIC. Länsrätten noterar att bolaget inte har bestritt denna uppgift utan endast angett att bolaget registrerat sig genom ombud. Något som stöder denna uppgift har dock inte redovisats. Länsrätten finner inte att något framkommit som skulle innebära att upp­ handlingsförfarandet strider mot proportionalitetsprincipen. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner länsrätten inte heller visat att det under upphandlingsförfarandet förekommit några brister i an­ budsförfrågan eller att information inte varit tillgänglig för presumtiva an­ budsgivare. Länsrätten finner därmed att det inte visats att bolaget lidit skada eller riskerat att lida skada vid upphandlingsförfarandet. Vid sådana förhållanden finner länsrätten inte att upphandlingen genom­ förts i strid med transparensprincipen. Då inget framkommit som tyder på att upphandlingsförfarandet skett i strid med LOU, ska ansökan om över­ prövning avslås. DOMSLUT Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 2 december 2009 och avslår ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C). Cs!!tJ Kerstin Widmark l/Cc'-�