18. APR. 201i 15:54 NR. 0829 Mål nr 20345-10 E Enhet 1:1 S. 2/11 Sida 1 (9) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2011-04-18 Meddelad i Göteborg I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE Broder Medical Aktiebolag, 556171-0657 Box63 164 94 Kista Ombud: Advokaten Pernilla Norman Lind.skog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 115 91 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen Regionstyrelsens kansli Ombud: Torgny Königson Västra Oötalandsregionen Regionens hus 462 80 Vänersborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -04- 1 8 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Fö:rvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 6 december 2010 upphc5r härmed att gälla. Dok.Id S'i774 Postadress :Box 53197 400 15 Göteborg :Besöksadress Sten Sturegatan 14 031 Telefax Expeditionstid måndag-fredag 09:00-15:00 Telefon 031 - 71l 78 59 E-post: forva1tningsrattenigotebotg@dom.se p 732 70 00 462 80 Vänersborg 18. APR. 2011 15:54 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning l BAKGRUND NR. 0829 S. 3/11 Sida2 20345-10 E DOM Västra Götalandsregionen (VGR) har genomfört en upphandling av Rekvi­ sitionsläkemedel 2011, dnr SN335-2010. Upphandlingen har genomförts genom öppet förfarande och avser ett stort antal s,k. ATC-koder. Av till­ delningsbeslut den 24 november 2010 samt beräkningsmodellen framgår att Fresenius Kabi AB (Fresenius) antogs som leverantör i den del av upp­ handlingen som avser ATC-kod B05BA10 (nutrition). Förvaltningsrätten har den 6 december 2010 beslutat att upphandlingen vad avser ATC-kod B05BA10 (nutrition) inte f'ar avslutas innan förvaltnings­ rätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat. YRKANDEN M.M. Baxter Medica.1 Aktiebolag (Bax.ter) ansöker om överprövnin.g oc.h yrkar att torvaltningsrätten förordnar att upphandlingen i den del som avser ATC•kod B05BA10 (nutrition) inte frän avslutas förrän rättelse vidtas på så sätt att utvärderingen görs om och Baxter tilldelas avtalet. l3axter anför i huvudsak följande. VGR har handlat i strid med LOU ge­ nom att i utvärderingen avseende underkriteriet "Medicinsk ändamålsen� lighet-TPN; innehåll av nutrienter i TPN-sortimentet'1 tilldela bolagets offererade produkt Olimel poängavdrag trots att den uppfyller de krav som. uppställts i :förfrågningsunderlaget. Förfrågningsundetlaget har inte varit förutsägbart och transparent vad gäller hur utvärderingen av det aktuella underkriteriet skulle komma att ske. Förfrågningsunderlaget innehåller en skrivning som innebär att utvärderingskriteriet "Medicinsk ändamålsenlig­ het') skulle baseras på "bästa tillgängliga kunskap (evidens) och dokument· rad klinisk effekt och säkerhet" (Bilaga 1 Volymer till förftå.gningsunder­ laget, rad 87). Förfrågningsunderlaget innehåller ingen beskrivning av vad 18. APR. 2011 15:55 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdehring 1 som avses hän.ned, vilket innebär att den europeiska standarden ska använ­ das vid utvärderingen. För att de fastlagda principerna om transparens och :furutsebarhet ska vara uppfyllda fordras att det som tilhnäts betydelse, det vill säga värderas� antingen tydligt beskrivs i förfrågningsunderlaget eller framgår av en allmänt vedertagen standard eller liknande. En standard ska användas om det inte finns objektivt godtagbara skäl att aV\1ka från st.an­ darden. Om det finns sådana skäl ska det anges i förftågningsunderlaget och även vad som ska tillämpas i stället för standarden. Något sådant framgår inte av förfrågningsunderlaget. Det får där.för uppfattas som att kravet avser att produkterna ska följa ESPEN Guidelines för parenteral nutritlon 2009, vilka består av tio stycken guidelines, Olimel uppfyller samtliga tio ESPEN Guidelines för parenteral nutrition. Eftersom. de offe� rerade lösningarna uppfyller den europeiska standarden, dvs. ESPEN Gui­ delines, är innehållet av nutrienter (aminosyrainnehåll) fullgott och kan täcka behovet hos olika patientgrupper. VGR har dänned felaktigt tilldelat Baxter poängavdrag. Därmed är den utvärdering VGR har gjort såväl me­ dicinskt som upphandlingsrättsligt felaktig. Det är helt fel att Olimel N9 skulle användas i de flesta fall i den kliniska verksamheten. I stället är det de andra av Ba."'<:ter offererade produkterna som använts mest i den kliniska verksamheten. Olimel N9 används till de svårast sjuka patienterna som ligger på intensivvårdsavdelningar, där man även använder 24-timmars kontinuerlig parenteral nutrition via 1-liters­ påsar. Detta är emellertid en mycket liten andel av samtliga vårdenheter. Resterande, den stora andelen patienter på vårdavdelning, får oavsett vilct Olimel N7 eller N4 i olika volymer. Det förefaller uppenbart att VGR inte satt sig in i vilka av de av Broeter offererade produkterna som är lämpliga i vilken situation, utau. i sitt yttrande utgått från att i stort sett endast Olintel N9 skulle användas. Om Ba,'{.ter hade tilldelats rätt poäng i denna del hade bolaget vunnit upphandlingen och tilldelats avtal för här aktuell ATC�kod. Grund föreligger därmed f6r förvaltnings,:ätten att förordna att upphand- N�.0829 S. 4/11 Sida3 20345-10 E 18. APR. 2011 15:55 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 0829 S. 5/11 Sida 4 20345-10 E DOM tingen inte f'ar avslutas förrän rättelse vidtagits på det sätt att utvärderingen görs om och Bax.ter tilldelas avtalet. Produkterna i det vinnande anbudet från Fresenius uppfyller bara sex av tio ESPEN Guidelines, varför detta anbud borde tilldelats poängavdrag. FreM senius borde inte heller tilldelas full poäng för kriteriet Sortimentbredd. Fresenius offererade sortiment är begränsat och bl.a. har Fresenius inte offererat någon påse som täcker behovet hos patienter som har ett protein­ behov på mer än 1,3 g/kg/dag. Detta innebär att Fresenius inte offererat någon produkt som följer riktli:njema för ICU och Surgery. Dänned täcker Fresenius sortiment inte alla patienters behov� vilket har ställts Upp so01 krav i förftågningsunderlaget. Grund föreligger därmed for förvaltningsrät� ten att förordna om rättelse pl så sätt att Fresenius tilldelas poängavdrag för Sortimentbredd. Bax.ter skulle därmed, även för det fall förvaltningsrät­ ten inte skulle bifalla Ba.xters talan vad avser utvarderingskrite:riet Innehåll av nutrienter i TPN-sortimentet: vinna upphandlingen och tilldelas avtal. VGR bestrider Bax.ters yrkanden och hemställer att förvaltningsrätten av­ slår ansökan om överprövning och i samband därmed upphäver det interi­ mistiska beslutet. VGR anför i huvudsak följ ande. Vid utvärderingen avseende medicinsk ändamålsenlighet och farmaceutisk ändamålsenlighet erhöll Fresenius och Ba.'{terlikahögpoängutomvadgäller"InnehfillavnutrienteriTPN­ sortiment", där poängavdrag gjordes för Bmer. Avdraget motiverades i beslutet på följande sätt: "Poängavdragfor innehåll av nutrienter, eftersom amfnosyrainnehållet ärfer lågt i 8 av 9 lcJsningarfor att kunna tillgodose behovet hos många patienter'', Utvärderingen bar gjorts beträffande hela sortimentet av lösningar inklusive den som Baxter syftar på, Olimel N91 som har en hög koncentration av aminosyror i förhållande till energiinne­ hållet. Den av Bax-.ter åberopade texten ''rådande kunskapsläge och riktlin- 18.APR.2C11 15:56 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ! GÖTEBORG Avdelning 1 NR.0829 S. 6/11 Sida 5 20345-10 E jet'' är en del av beskrivningen av den produkt som VGR efterfrågar under angiven punkt, nämligen en trekarmnarpäsar som ska kunna tillgodose be­ hovet av nutrienter (kolhydrater, aminosyror och fett) för alla patienter i regionenienlighetmedrådandekunskapslägeochriktlinjer.Vilkakriterier som skulle tillämpas vid utvärderingen anges i anbudsinbjudan punkt 2.6.2 och2.6.3 samt bilaga 8b till anbudsinbjudan, Vid bedömningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till angivna kdte­ rier kan ESPEN Guidelines vara ett verktyg. VGR har inte avvikit frän den europeiska standarden inom området. Utvärderingen har gj orts av den sakkunskap som VGR har inom sin verk­ samhet och av en expertgrupp med hög medicinsk och fannaceutisk komp petens. ESPEN Guidelines är inte en absolut sanning. VGR har haft rätt att i utvärderingen stödja sig på annan dokumentation och nyare rön. VGR har inte använt sig av några kriterier som inte angetts i förfrågningsundedaget. Vid utvärderingen har VGR utgått från produkternas totala energiinnehåll, innefattande fett, aminosyror och protein. Resultatet har sammanställts i en tabell som belyser det faktiska innehållet av aminosyror (totalmängder) i energimässigtjämförbara påsar. Av Ba....,,1ers produkter är det endast Olimel N9 som har en tillräcklig halt av aminosyror (men för låg totalmängd) för att användas till flertalet av regionens patienter som är i behov av nutrltion via central venkateter. Eftersom Brocter inte erbjuder Olimel N9 i mer än en storlek, så har regionen för övriga påsstorlekar gjort pris- och innehålls­ jäm.förelse med Baxters N7 och NS-påsar. Uppskattningsvis utgör behovet av större påsvolymer inom regionen ungefär 35 procent av den totala upp­ handlingen av TPN. Till följ d av detta måste bedömningen bli att Baxters TPN-sortiment fa:r poängavdrag för sitt innehåll av nutrienter, eftersom Olimel N7 och N5 inte fullt tillgodoser behovet föt flertalet patienter . Hade VGR, som Baxter föreslår, använt Olimel N9 i utvärderingen fullt ut, hade kostnadsberäkningen blivit till klar nackdel för Ba.'\.'ters del> eftersom kost­ naden för Olimel N9 är betydligt högre än Olimel N5 och N7 för att få 1 Ö1'! , A I R ' L "0 1 q:;.i:;6 MR. 0829 01 S. 7/11 Sida 6 20345.10 E i FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM motsvarande energiinnehåll. Det totala priset skulle då inte kunna konkur­ rera med de andra leverantörernas priser, beroende på att man i många fall måste använda fler påsar per dygn av Olimel N9. VGR har jämfört produk.N ter med likvärdigt energiinnehåll och utgått från att varj e påse används under ett dygn, vilket är en nonnalanvändning och därmed det sortiment som ska passa olika patienters behov. Det måste vara regionen som har bäst möjlighet att bedöma behoven i den egna verksamheten. Vid bedöm­ ningen av pris har hänsyn tagits till i vilken omfattning de olika produkter­ na används. Prisberäkningen har gjorts på det pris per påse som Baxter offererat, utgående från att en påse används under ett dygn. Vad gäller kri­ teriet Sortimentbredd har den bedömts som likvärdig för de olika leveran• törema. Skål for poängavdrag finns därfcir inte. Det framgår också tydligt av forfrågningsundedaget (Bilaga Sa) att Sortimentbredd utvärderas nål det är relevant och att i övriga fall ges maxpoäng. Vid upphandling av den här typen av varor är det inte möjligt att redovisa en utvärderingsmall där bedömningen kan ske helt mekaniskt utifrån krite­ rier och viktning. Ett visst mått av professionell bedömning måste alltid ske. De bedömningar av anbuden som gjorts i nu aktuell upphandling har varit icke-diskriminerande och förutsebara för leverantörerna. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om. ömsesidigt erkännande och proportionalitet iah.1tas. iJ.J 18. APR. 2011 15:56 FÖRVALTNINGSRÅTTEN N�. 0829 S. 8/11 Sida 7 20345-10 E I GÖTEBORG DOM Avdelning 1 Förvaltningsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada: ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fäx avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten bedömning Fråga i målet är om den utvärdering som VGR :lliretagit för ATC-koden B05BA10 (nuttition) och särskilt av underkriteriet "Medicinsk ändamåls­ enlighet - TPN; innehåll av nutrienter i TPN-sortimentet", Baxter anser att utvärderingen skulle ha skett enligt de riktlinjer som fram- · tagits av den Europeiska nu.tritionsföreningen (ESPEN) och att då Baxters produkt uppfyller nämnda tiktlinjer har regionen felaktigt tilldelat Baxter poängavdrag, med.an det vinnande anbudet som inte uppfyller samtliga riktlinjer borde tilldelats poängavdrag. Därtill menar Ba:tter attutvärde­ ringen skett i strid med de uppbandlingsrättsliga principerna om förutse" barhet och transparens, eftersom det av förfrågningsundedaget inte fram­ gått hur utvärderingen skulle komma att ske. En upphandlande myndighet har en stor frihet att inom ramen ftir ett affärsmässigt övervägande värdera de anbud som kvalificerat sig till anbudsutvärderingen. De utvärderingskriterier som används ska vara ty