FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2014-06-18 Meddelad i Uppsala Målm 2184-14 Enhet 1 Sida 1 (9) Gambro Lundia AB, 556057-7594 Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm MOTPART Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten Box 602 751 25 Uppsala SAKEN · Offentlig upphandling DOMSLUT KONKURRENSVERKET 2014 -06- 1 9 jti;;/; Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 122758 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-14 I UPPSALA BAKGRUND Landstinget i Uppsala län (landstinget) har genomfört en upphandling av­ seende akutdialysmaskiner, dnr UPPH2014-0009. Landstinget har fattat ett tilldelningsbeslut och antagit anbudet från Fresenius Medical Sverige AB (Fresenius). YRKANDEN M.M. Gambro Lundia AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen görs om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Landstinget avsåg från början att upphandla en viss typ av behandling (CVVHD) som tillhandahålls av Fresenius trots att det finns andra likvär­ diga behandlingar (CVVH och CVVHDF). Landstinget valde dock, efter att av bolaget ha uppmärksammats på att upphandlingen var konkurrens­ begränsande, att ändra i förfrågningsunderlagets prismatris så att det blev tekniskt möjligt att även offerera CVVHDF-behandlingar. Landstinget korrigerade dock inte prismatrisen så att det blev möjligt att prissätta en CVVHDF-behandling. Upphandlingen har genomförts i strid med transparensprincipen och lika­ behandlingsprincipen genom att landstinget i förhand bestämt sig för en viss typ av akutdialysmaskin. Bolaget har p.g.a. kravställningens utform­ ning inte kunnat fylla i prismatrisen och därmed kvalificera sitt anbud till utvärdering. Bolaget har därigenom förhindrats delta i upphandlingen på samma villkor som övriga anbudsgivare. Landstinget har vidare, trots att objektiva skäl saknas, uppställt krav på citratdos om 4 mmol/L, trots att bolaget kan erbjuda en lägre citratdos. Landstinget har därmed tillämpat oproportionerliga och konkurrensbegrän- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-14 I UPPSALA sande obligatoriska krav som onödigt fördyrar bolagets anbud och samti­ digt ger Fresenius en omotiverad fördel i upphandlingen. Bolagets offererade lösning bygger på CVVHDF, dvs. både på konvektion där ersättningsvätska tillförs och diffusion där dialysatvätska tillförs. Vid en behandling enligt CVVHDF tillförs därför inte 2 000 ml/h dialysvätska utan en mindre mängd dialysvätska samt ersättningsvätska. För att utvärde­ ringen ska kunna ske korrekt av CVVHDF måste därför volymen dialys­ vätska minskas från den förutbestämda volymen och en ny rad i prismatri­ sen tillkomma där volymen ersättningsvätska anges och prissätts separat. I prismatrisen fanns endast en rad för den gemensamma kostnaden för "citratlösning/ersättningslösning med citrat" men inte någon separat rad för "ersättningslösning". Det var därför inte möjligt att prissätta ersättnings­ vätska separat eller prissätta dialysatvätskan på ett rimligt sätt eftersom volymen (2 000 ml/h) är för stor när även ersättningsvätska måste tillföras. Landstinget har, för att uttrycka det enkelt, ändrat förfrågningsunderlaget så att det blev tekniskt möjligt att offerera CVVHDF, men har inte gett anbudsgivarna möjlighet att på ett rättvisande sätt prissätta samtliga ingå­ ende delar i en CVVHDF-behandling. Därmed är prismatrisen utformad för att endast kunna utvärdera en CVVHD-behandling, men inte en CVVHDF-behandling. Landstingets förfarande i upphandlingen strider mot transparens- och likabehandlingsprincipen eftersom det ska vara fullt möjligt att offerera och även prissätta alla delar som ingår i en CVVHDF­ behandling. I prismatrisen anges en förbrukning av citratlösning per timme om 4,0 mmol/L blod.flöde. Förbrukningen motsvarar Fresenius citratdos. Det sö­ kande bolaget tillämpar en lägre citratdos och behöver enligt sitt publice­ rade protokoll endast en koncentration om3,0 mmol/L citrat i blodflödet. Det saknas anledning att låsa fast koncentrationen av citrat till 4,0 mmol/L. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-14 I UPPSALA Det finns inte något sakligt och motiverat medicinskt skäl för detta. Kravet är därmed ovidkommande och oproportionerligt eftersom kravet lika gärna skulle kunna sättas till 30, mmol/L utan att det skulle påverka dialysbe­ handlingen för patienten. Enda skälet till att kravet uppställts förefaller vara att citratdosen motsvarar den nuvarande leverantörens citratdos vid dialysbehandling. Ett sådant förfarande strider mot likabehandlingsprinci­ pen och framstår som oproportionerligt. Bolaget har lidit skada genom att dess anbud inte utvärderats och att bola­ get därigenom förhindrats att delta i upphandlingen på samma villkor som andra anbudsgivare. Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan och anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Bolaget har inte lidit, eller riskerat att lida, skada till följd av den påstådda bristen. CVVHD-behandlingar erbjuds inte endast av Fresenius utan även av andra leverantörer. Det finns inte några som helst medicinska evidens och heller inget vetenskapligt stöd i övrigt utvisande att dessa, som det påstås, likvär­ digabehandlingarärmerframgångsrika, patientsäkraellerpånågotannat sätt genererar en högre behandlingsstandard än metoden CVVHD. Detta gäller oavsett vilken citratdos som används. Landstinget kan varken vits­ orda eller bestrida att någon likvärdig metod kommer att kunna användas på ett lika framgångsrikt sätt som vid CVVHD-behandling, som använts mycket framgångsrikt. Landstinget anser inte att prismatrisen eller upphandlingsunderlaget i öv­ rigt var konkurrensbegränsande tidigare, innan ändringen gjordes så att det blev tekniskt möjligt att även offerera CVVHDF-behandlingar. Detta sak- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-14 I UPPSALA nar visserligen relevans sedan landstinget faktiskt ändrat i förfrågningsun­ derlaget. För att en ansökan om överprövning av en upphandling ska bifallas krävs dels att den upphandlande myndigheten har brutit mot de upphandlings­ rättsliga grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU, dels att överträdelsen har medfört att anbudsgivaren har lidit eller kan komma att lida skada. Det måste finnas ett orsakssamband mellan en över­ trädelse och skadan. Sökanden har bevisbördan. Det är med den utrustning bolaget offererat möjligt att utföra behandling medelst metoden CVVHD. Oavsett om prismatrisen begränsat bolagets möjligheter att lämna anbud avseende behandlingsmetoden CVVHDF eller inte, har bolaget haft möjlighet att lämna ett anbud avseende metoden CVVHD. Bolaget har sålunda de facto varit oförhindrat att fylla i prismat­ risen men avstått denna möjlighet. Med beaktande av denna omständighet saknas ett orsakssamband mellan den påstådda överträdelsen och skade­ rekvisitet. Det kan på motsvarande sätt inte göras gällande att kravet om viss citratdos är konkurrensbegränsande, i vart fall inte till men för bolaget eftersom även detta kan offerera och tillhandahålla marknaden CVVHD-behandling. Även påståenden om att kravet är oproportionerligt saknar därmed rele­ vans. Kravet avseende citratdosen är heller inte i sak oproportionerligt. Den be­ handlingsmetod som tillämpas på Akademiska Sjukhuset i Uppsala är av mycket god kvalitet och tillgodoser patientens dialysbehov mycket fram­ gångsrikt med CVVHD-metoden. Av statistik framgår att mortaliteten är mycket låg i förhållande till antalet jämförda behandlingstimmar vid en jämförelse med övriga landet. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-14 I UPPSALA Bolaget genmäler och anför i huvudsak följande. Eftersom både CVVHD och CVVHDF har efterfrågats av landstinget måste båda behandlingarna kunna prissättas och utvärderas. Prismatrisen har varit utformad så att det endast varit möjligt att prissätta och utvärdera CVVHD. Hade prismatrisen utformats på ett korrekt sätt hade inte bolagets anbud uteslutits från upphandlingen. Det föreligger därför ett direkt orsaks­ samband mellan de påtalade bristerna och bolagets skada. Då landstinget efterfrågade antingen CVVHD- eller CVVHDF-behandling är det anbuds­ givaren som ska avgöra vilken av de två behandlingarna som offereras, varför det finns ett orsakssamband mellan bristen och bolagets skada. Dessutom bör uppmärksammas att även om bolagets dialysutrustning också stöder CVVHD-behandling, har bolaget inget behandlingsprotokoll för CVVHD-behandlingar. Det är flera år sedan bolaget aktivt marknads­ förde och tillhandahöll CVVHD-behandlingar med behandlingsprotokoll. Att bolagets mjukvara stöder sådana behandlingar är inte samma sak som att det haft möjlighet att offerera en CVVHD-behandling. Bolaget motsätter sig att ett obligatoriskt krav uppställts på att förbruk­ ningen av citrat ska vara40, mmol/L blodflöde eftersom detta motsvarar en CVVHD-behandling med nuvarande leverantörs behandlingsprotokoll. Landstinget har bevisbördan för att detsaknas möjlighet att uppställa ett mindre långtgående krav och har inte redogjort för varför det inte varit möjligt att sätta citratdosen lägre. Att en viss behandlingsmetod är välkänd och etablerad samt tillhandahålls av flera leverantörer stämmer i högsta grad in även på CVVHDF. Metoden tillhandahålls förutom av bolaget även av landstingets nuvarande leverantör. Vad gäller statistiken med mortalitet från landets sjukhus kan mortaliteten bero på flera olika orsaker. Det går inte att dra några slutsatser kring morta- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-14 I UPPSALA liteten och storleken på citratdosen vid dialysbehandling. Det kan även noteras att mortaliteten vid Lasarettet i Alingsås överstiger den vid Aka­ demiska Sjukhuset trots att båda sjukhusen använder samma behandlings­ metod, CVVHD. DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att, enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ingripa mot landstingets upphandling med anledning av de grunder bolaget anfört. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i målet inte är möjligt att ta ställning till huruvida det är påkallat att i förfrågningsunderlaget end­ ast acceptera anbud avseende CVVHD-behandling och att inte efterfråga CVVHDF-behandling, såsom ursprungligen gjordes i upphandlingen. Rät­ ten kan heller inte beakta om hälsoskäl eller medicinska skäl talar för den ena behandlingsmetoden snarare än den andra. Förvaltningsrättens ut­ gångspunkt är att båda metoderna slutligen efterfrågats i upphandlingen. Bolaget har gjort gällande att det inte varit möjligt att prissätta dess anbud avseende CVVHDF-behandling. Detta har inte motsagts av landstinget. Förvaltningsrätten finner därmed att det i upphandlingen felaktigt gjorts en skillnad mellan anbud avseende CVVHD-behandling och anbud avseende Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-14 I UPPSALA CVVHDF-behandling, trots att båda behandlingsmetoderna godtagits i förfrågningsunderlaget. Det framstår också mot bakgrund av att båda be­ handlingsmetoderna godtagits inte heller som motiverat att citratdosen låsts vid en nivå som är typisk för den ena behandlingsmetoden. Landstingets förfarande har därmed i dessa avseenden stridit mot likabehandlingsprinci­ pen. Frågan är därefter om bolaget lidit eller kunnat lida skada till följd av att landstinget brutit mot likabehandlingsprincipen. Landstinget har anfört att bolaget har kapacitet att lägga anbud avseende CVVHD-behandling och därför inte kunnat lida skada till följd av landstingets förfarande. Bolaget har anfört dels att bolaget ska kunna välja vilken efterfrågad produkt det vill erbjuda, dels att det för närvarande egentligen inte har kapacitet att erbjuda CVVHD-behandling. Enligt förvaltningsrättens mening behöver inte bolaget för att kunna anses ha lidit skada visa att det uteslutits från att lägga anbud i upphandlingen. Det räcker att det p.g.a. att landstinget brutit mot likabehandlingsprincipen förhindrats att lägga sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Eftersom det i upphandlingen gjorts skillnad mellan båda produkterna har bolaget lidit skada redan då det inte på ett adekvat sätt kunnat erbjuda sitt förstahandsal­ ternativ. Därtill kommer bolagets uppgift om att det för närvarande inte har kapacitet att erbjuda båda behandlingsmetoderna. Landstinget har således i upphandlingen brutit mot likabehandlingsprinci­ pen och bolaget har lidit skada därav. Felet hänför sig till det konkurrens­ uppsökande skedet. Bolagets ansökan ska därför bifallas och upphandling­ en göras om. DOM Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2184-14 I UPPSALA HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Målet har handlagts av Carl Martin Gölstam. "' Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit .in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in .inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet .infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det .inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas .innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0 N0 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se