FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 I STOCKHOLM 2015-12-07 Mål nr 19616-15 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Avdelning 30 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Elekta Instrument AB, 556492-0949 Box 7593 103 93 Stockholm Ombud: Advokaterna Erik Gadman och Joakim Laver samt jur.kancl Juha Tavaststjerna Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting, Upphandlingsenheten Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår yrkandet om editionsföreläggande. Aktbil Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 659886 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid 11\' ·1•. ,J,� IL 07 -,�,;r _1'7_ L Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax måndag - fredag 08:00-16:30 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19616-15 I STOCKHOLM YRKANDENM.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av strålbehandlingsutrustning till Nya Karolinska Solna (NKS) och Karolinska Universitetssjukhuset, (LS 1310-1308). Upphandlingen genomförs genom en konkurrenspräglad dialog och i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet. SLL har i tilldelningsbeslut den 1 september 2015 beslutat att teckna avtal med annat bolag än Elekta Instrument AB. Elekta Instrument AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om och att förvaltningsrätten ska förelägga SLL att komma in med specifika handlingar samt anför bl.a. följande. Den prislista som anbudsgivarna enligt av SLL uppställt obligatoriskt krav skulle fylla i och som legat till grund för SLL:s utvärdering av anbuden har innehållit felaktiga beräkningsformler. Felet i prisbilagan har lett till att bolaget inte har kunnat lämna ett korrekt och konkurrenskraftigt pris. Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada på grund av SLL:s överträdelse av LOU. Bolagets avsikt var att erbjuda SLL ett totalt pris som understeg 500 miljoner kr. Av flik Totalt Pris Anbudet framgår att punkt 4.5, som avser "totalt pris ändringar i Tjänstenivå avseende Tillgänglighet som kan ske under Avtalstiden och Optionstiden", har angetts som en minuspost. Anbudsgivama var tvungna att fylla i prislistan och hade inte möjlighet att ändra bakomliggande beräkningsformler i prislistan. Bolaget beräknade punkt 4.5 till minus 38 miljoner. Om flik Totalt Pris Anbudet punkt 4.5 ändras så att beloppet, i stället för att subtraheras från det totala priset, adderas till posterna 4.1-4.4 stiger bolagets totala pris från 497 miljoner kr till 574 miljoner kr. Dessutom har SLL vid sin anbudsutvärdering felaktigt ändrat det totala priset som bolaget angett i prislistan, vilket är ytterligare en grund för ingripande. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19616-15 I STOCKHOLM SLL anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Prislistan har innehållit ett fel men det är inte en sådan brist att upphandlingen måste göras om. Felet bestod, enkelt uttryckt, i att vissa kostnader subtraherades vid beräkningen av Totalt pris i stället för att rätteligen adderas. Detta utgör inte en sådan brist som kan medföra att upphandlingen ska göras om. Bristen har nämligen varken förekommit i den beskrivning som getts i förfrågningsunderlaget av hur Totalt pris kommer att beräknas eller inverkat på anbudsutvärderingen. Upphandlingen har gjorts på ett korrekt sätt och SLL har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Bolaget har inte lidit eller riskerar inte att lida någon skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET · Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Om upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Upphandlingsprocessen ska alltså kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Av EU-domstolens avgörande i Siac-målet (Mål C- 19/00) framgår att kriterierna i ett förfrågningsunderlag ska vara så tydligt utformade att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade iar dock godtas under 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19616-15 I STOCKHOLM förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när (ifr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Till att börja med konstaterar förvaltningsrätten att prislistan är en del av förfrågningsunderlaget, vilket tydligt framgår av inbjudan att komma in med anbud, bilaga 1 Anbudsformulär punkten 2.1 Formella krav. Det framgår även av samma punkt att det varit obligatoriskt att fylla i prislistan. Det är ostridigt mellan parterna att det finns ett fel i en formel i prislistan (en Excel-bilaga) som inneburit att vissa.kostnader subtraherats vid beräkningen av "Totalt pris ändringar i Tjänstenivå avseende Tillgänglighet som kan ske under avtalstiden och Optionstiden". När bolaget upptäckte att formeln var fel på något sätt ställde bolaget en fråga till SLL. Frågan som ställdes var "Hur ser beräkningsmodellerna (formlerna) ut i prisbilaga 14A?". Svaret från SLL blev "Beräknings­ modellen för inkomna priser beskrivs i Anbudsinbjudans Bilaga 2 - Utvärderingsmodell, kapitel 4. SLL redogör inte för specifika beräkningsformeler i 14A eller i övrigt." Även om frågan inte är helt klart formulerad anser rätten att SLL:s svar inte har bringat någon klarhet i hur prislistan eller den aktuella formeln var tänkt att fungera. Bolaget har därför inte kunnat eller bort inse den exakta utformningen som SLL avsett att ge den aktuella formeln, utan blev tvungen att anpassa sina prisuppgifter efter den i prislistan inlagda formeln. Förvaltningsrätten gör bedömningen att förfrågningsunderlaget, genom den felaktiga formeln i prislistan som inte gick att påverka för leverantören, är så otydligt att anbudsgivarna inte kunnat få tillräcklig insikt i vad för anbudspris som faktiskt lämnades. Mot bakgrund av att detta gör 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19616-15 förvaltningsrätten bedömningen att förfrågningsunderlaget är behäftat med ett sådant väsentligt fel som gör att transparensprincipen trätts för när. Denna bedömning gör rätten trots att det i avsnitt 4 i bilaga 2 till anbudsinbjudan anges att totalt pris utgör summan av delpriserna 4.1-4.5. Det är troligt att bolaget hade lämnat ett annat anbud om felet inte hade funnits. Bolaget får genom denna brist i upphandlingen anses ha lidit skada eller riskerar att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Bristen i upphandlingen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om. Bolagets ansökan om överprövning ska alltså bifallas. Vid denna utgång saknas skäl att pröva den ytterligare grund som bolaget anför till stöd för sin ansökan om överprövning. Yrkandet om edition Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förelägga SLL att ge in dels en redovisning av hur anbudsgivarnas priser har beräknats, dels vinnande leverantörs prislista i dess helhet. Bolaget menar att det finns en betydande risk att överprövning inte annars kan göras på ett effektivt sätt. Förvaltningsrätten har ovan gjort bedömningen att grund för ingripande enligt LOU föreligger. De handlingar/uppgifter som bolaget yrkar att SLL ska föreläggas att komma in med är således inte nödvändiga för att rätten effektivt ska kunna pröva bolagets ansökan om överprövning Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 6331-1 4). Förvaltningsrätten bedömer alltså att yrkandet om edition ska avslås. I STOCKHOLM FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM 19616-15 I STOCKHOLM HUR MANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOD). Ulrika Sandell Rådman Hanna Axelsson har föredragit målet. �I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 �' t�i!i!,�1 SVERIGES DOMSTOLAR 000 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövnings tillstånd inte meddelas står för­ valtnings rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisat:ionsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- .och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltnings rätten. www.domstol.se ,,.,'