FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE 1 Thage i Skåne Aktiebolag, 556065-9145 Box 515 291 25 Kristianstad Ombud: Joakim Johansson c/o Thage i Skåne AB Box 515 291 25 Kristianstad MOTPARTER 1. Österlenhem AB, 556056-3792 (mål nr 12046-16) Industribyn 22 273 35 Tomelilla 2. Tomelilla kommun (mål nr 12047-16) Gustafs Torg 16 273 80 Tomelilla '1(1� rr ... .., '' v DOM 2017-05-08 Meddelad i Malmö Mål nr 12046-16 12047-16 KONKURRENSVERKEf Avd Onr KSnr Aktbll -Q!'.".'- 08 Ombud för 1 och 2: upphandlingschef Ola Kroon och upphandlingsjurist Jonna Andersson Husbyggnadsvaror HBV Förening Box 5199 121 18 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖR ANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 358662 Postnd1·ess Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12046- 16 !MALMÖ 12047-16 Avdelning 1 BAKGRUND Österlenshem AB och Tomelilla kommun genomför gemensam upphandling av ramavtal byggarbeten. Upphandlingen överstiger tröskelvärdena och ge­ nomförs med öppet förfarande. Kontrakt tilldelas anbudsgivare med lägst pris. Enligt tilldelningsbeslut den 11 november 201 6 planeras avtal att, i rangord­ ning, tecknas med: 1. Ullstorp Fastighetsservice AB 2. Knut Edstrand Byggnads AB 3. Thage i Skåne AB. YRKANDE OCH INSTÅLLNINGMM. . Thage i Skåne Aktiebolag (hädanefter Thage i Skåne AB) ansöker om över­ prövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska avslutas först efter att rättelse skett. Rättelsen ska bestå i att Ullstorp Fastighetsservice AB:s anbud utesluts och att en ny anbudsutvärdering därefter ska ske. Till stöd för sin talan anför Thage i Skåne AB bl.a. följande. Ullstorp Fastighets­ service AB:s anbud har i båda sina referensuppdrag angett Tomelilla kom­ mun som uppdragsgivare. På grund av detta borde bara ett referensuppdrag utvärderats, eftersom det ställs krav på att det ska vara två referensuppdrag. Vidare framgår av forfrågningsunderlaget att beställaren kommer att vara referensperson motsvarande 1 referensbolag. Ullstorp Fastighetsservice an­ bud borde därför ha uteslutits ur upphandlingen eftersom bolaget inte upp­ fyller alla krav. Detta hade inneburit att Thage i Skåne AB hade blivit anta­ gen som nummer två istället för som nummer tre, vilket är av stor vikt på grund av den rangordning/fördelning som görs av antagna entrepenörer en­ ligt entrepenadföreskrifterna. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12046-16 12047-16 Österlenshem AB och Tomelilla kommun anser att Thage i Skåne AB:s an­ sökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Vid utvärdering­ en av Ullstorp fastighetsservice AB:s anbud förelåg det inga tvivelaktigheter vad avsåg anbudets uppfyllande av aktuellt krav på referenser. Två stycken referensuppdrag och två stycken olika referenter hade lämnats i anbudet. Något mer långtgående krav än så har inte preciserats i förfrågningsunderla­ get. Eftersom Ullstorp fastighetsservice AB redan i förfrågningsunderlaget hade angett referensuppdrag från beställarna behövde inget av referensupp­ dragen i anbudet bytas ut på det sätt som entrepenadföreskriftema ger möj­ lighet till. Österlenshem AB och Tomelilla kommun har genomfört upp­ handlingen i enlighet med upphandlingslagstiftningen och Thage i Skåne AB har inte lidit eller riskerat att lida skada i upphandlingen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt upphandlingslagstiftningen ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). IMALMÖ Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Sida4 12046-16 12047-16 Avdelning 1 Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ2002 ref. 50). Förfrågningsunderlaget Av entrepenadföreskriftema, avsnitt B.22 (D), framgår följande: Anbudsgivaren ska de senaste tre (3) åt·en ha erfarenhet av liknande upp­ drag. Med liknande uppdrag avses att utföra löpande byggarbeten i lokaler och lägenheter med kvarboende hyresgäster och åt beställare som äger och förvaltar bostadslägenheter och lokaler. För nystartade företag gäller att samtliga nyckelpersoner ska ha motsvarande erfarenhet. Två referensuppdrag ska lämnas. För att uppfylla kravet skall utförandet vara godkänt av minst två olika lämnade referenter. Med godkänt menas att arbetena utförts enligt kontraktsvillkoren och inga större anmärkningar fö­ rekommer. Anbudsgivaren ansvarar för att lämnade kontaktuppgifter är ak­ tuella. Lämnade referenser ska avse pågående eller slutförda uppdrag. För de anbudsgivare som beställaren själv har erfarenhet av kommer bestäl­ laren att vara referensperson motsvarande 1 referensbolag. Beställaren för­ behåller sig rätten att kontakta av anbudsgivaren icke namngivna referen­ ser. Anbudsgivaren ansvarar själv för att lämnade uppgifter är korrekta. Beställaren kommer att kontrollera att uppgifterna stämmer. Till anbudet bifogas: Till anbudet bifogas uppgift om referensuppdrag i enlighet med anbuds­ formulär. I anbudsformuläret finns utrymme för att ange referensuppdrag, med upp­ dragsgivare, kontaktuppgifter m.m. I anbudsformuläret är detta utrymme strukturerat med underrubrikerna"Referensuppdrag l" och"Referensupp­ drag2". FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Ullstorps fastighetsservice AB:s anbud Av Ullstorp fastighetsservice AB:s anbud framgår följande. Referensupp­ drag 1 avser uppdragsgivare Tomelilla kommun/Rebabgruppen, kontaktper- son Uppdraget avser bostadsanpassning av badrum fiSr kvarboende kund i Tomelilla. Referensuppdrag 2 avser uppdragsgivare To- melilla kommun, kontaktperson Uppdraget avser arbete och säkerställande av brandskydd på Kastanjeskolan i Tomelilla. Förvaltningsrdttens bedömning Sidas 12046-16 12047-16 Thage i Skåne AB har anfiM att Ullstorp fastighetsservice AB inte uppfyller ett obligatoriskt krav i upphandlingen då Ullstorp fastighetsservice AB inte uppgett två olika referenter, eftersom beställaren endast kan vara referens motsvarande ett referensbolag. Förvaltningsrätten konstaterar att Ullstorp fastighetsservice AB i sitt anbud har angett två olika referensuppdrag, med två olika kontaktpersoner. Referensuppdragen har dock båda samma upp­ dragsgivare, nämligen Tomelilla kommun. Den fråga förvaltningsrätten har att pröva är om Östedenbem AB och To­ melilla kommun brutit mot det uppbandlingsrättsliga regelverket vid be­ dömningen av om Ullstorp fastighetsservice AB:s anbud uppfyller de i fik­ frågningsunderlaget uppställda kravet p å referensuppdrag. Formuleringarna i fiirfrågningsunderlaget anger enligt förvaltningsrätten klart och tydligt att det är ett obligatoriskt krav att lämna två referensupp­ drag. Frågan är då hur detta krav påverkas av skrivningen i entrepenadffire­ slaifterna (avsnitt B.22 [D] fjärde stycket) att beställaren själv kommer att vara referensperson motsvarande ett referensbolag för de anbudsgivare be­ ställaren har erfarenhet av. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Enligt Österlenhem AB och Tomelilla kommun har skrivningen att om att beställaren kommer att vara referensperson motsvarande ett referensbolag endast haft till syfte att möjliggöra ett utbyte av ett referensuppdrag mot beställarens egen erfarenhet av anbudsgivaren. Enligt Österlenhem AB och Tomelilla kommun utgör denna skrivning alltså inte något hinder för an­ budsgivare att uppge två referensuppdrag som båda anger beställarna som referenser. Enligt förvaltningsrätten finns det inte skäl att ifrågasätta att detta varit beställarnas avsikt med det uppställda kravet. Samtidigt kan den nuvarande formuleringen även tolkas på så sätt att bestäl­ laren aldrig får anges för mer än ett referensuppdrag. Förvaltningsrätten an­ ser därfor att avsnitt B2. 2 (D) i entrepenadföreskrifterna i förfrågningsun­ derlaget är otydligt formulerat. Det framgår dock inte klart av förfrågnings­ underlaget att det ska tolkas på det sätt som Ullstorp fastighetsservice AB påstått. Detharenligtförvaltningsrättensnarare,viddennaotydligaformu­ lering, funnits anledning för anbudsgivare att förlita sig på entrepenadföre­ skrifterna och anbudsformulärets utformning i övrigt där det framgår att det är två referensuppdrag som ska lämnas. Skäl att förkasta Ullstorp fastighets':' service AB:s anbud på grund av att bolaget angett två referensuppdrag med Tomelilla kommun som uppdragsgivare föreligger dätmed inte. Sida6 12046-16 12047-16 Vid denna bedömning har Thage i Skåne AB inte lidit skada eller riskerat att lida skada i upphandlingen på grund av de brister som förelegat. Det finns därmed inte förutsättningar att förordna om ingripande enligt LOU. Ansö­ kan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lB LOU) �/�-z__---·· �t.:n Susanne Axelsson har föredragit målet. Bilaga ·1 SVERIGES DOMSTO-LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som v.ill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammattätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till fötvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i :målet - och om de fortfarande är aktuella - behöyer de inte uppges igen, Om klaganden anlitat Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en :muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att :meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fötvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om p.tövnin tlllstånd, den ändring av fö.tvaltningsrättens dom/beslutsomklagandenvillfåtillstånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. 2. 3. 4. 5. Om sista dagen för överkla ndet infaller på ") ; lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton ell�r nyåi:ll fton räcker det att skrivelsen .... ga \ , .... '•'\,' !l .. ko.Qltller in nästå'y#dag. ·. ·. �ö� gs �tt �tt öy�rkl�i�:de ska kunna tas upp i .. kåri;im'attättenforihasattprövningstillstånd gs m�cidelas.· Kamml!#�tten lämnar prövnin tillstånd' om 1. det finns anledning att betvivla l"iktigheten av det slut som fötvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut s.om förvaltningsrätten har kommit till, Adressen till fötvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av .rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerli skäl att pröva målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fäll får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. överldagandet. ga Om prövningstillstånd inte meddelas står fötvaltningsrättens beslut.fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningstätten. Skrivelsen med tlverklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnutnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer roYW,dnmstoJ.se