FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Föredraganden Lina Levin SÖKANDE DOM 2013-06-13 Meddelad i Falun Mål m 1172-13 Enhet 2 Sida 1 (5) NCC Roads AB, 556302-3307 170 80 Solna Ombud: Advokat Viktoria Edelman och Jur.kand. Maja Löfgren Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART 1. Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Peter Rosenberg Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge 2. Mesta Sverige AB, 55687 5-27 02 Tomtebogatan 2 553 13 Jönköping IKONKURRENsVEffKEr 2013-06- 1 4 Avd Dnr 1 KSnr Afclblt Dok.Id 86844 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsra11enifa1un@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13 :00-16:00 Ombud: Advokaterna Magnus Nedström och Markus Mårline Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår NCC Roads AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 2 1172-13 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling av "Utförande av drift och underhåll på allmänna vägar inom driftområde Nora", dnr TRV 2012/77676. Upphand­ lingen, som är en totalentreprenad, genomförs som ett öppet förfarande över tröskelvärdet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Till­ delningsbeslut meddelades den 15 mars 2013, varvid Mesta Sverige AB (Mesta) antogs som leverantör. NCC Roads AB (NCC) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om varvid anbudet från Mesta inte utvärderas. I andra hand yrkar NCC att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför NCC i huvud­ sak att anbudet från Mesta inte uppfyller det obligatoriska kravet i CTM anbudsformuläret avseende BAS-P/BAS-D och att NCC har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd härav. Trafikverket och Mesta bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET I mål om överprövning enligt LOD gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad NCC anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOD och att detta medfört att NCC lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläg­ gande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och prop01iionalitet (1 kap. 9 § LOU). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1172-13 I FALUN Enhet 2 NCC har i huvudsak anfört följande till stöd för sin talan. Det är ett obliga­ toriskt krav i upphandlingen att anbudsgivaren ska haft uppgift som BAS­ P/BAS-U i minst två entreprenader enligt den svenska arbetsmiljölagen. Mesta har som bevis på att detta krav är uppfyllt angett två referensupp­ drag utförda i Norge för en norsk beställare. Det är inte möjligt att det i en entreprenad utförd i Norge har utsetts BAS-P/BAS-U i enlighet med svensk arbetsmiljölagstiftning. Det är inte heller tillräckligt med erfarenhet av byggarbetsmiljösamordning enligt EU-direktivet 1992/57/EEG för att uppfylla det aktuella kravet. Om Trafikverket ansett att erfarenhet av sådan byggarbetsmiljösamordning varit tillräcklig skulle Trafikverket ha formu­ lerat det aktuella kravet annorlunda. Mesta uppfyller således inte det obli­ gatoriska kravet och Trafikverket skulle därmed rätteligen ha förkastat Mestas anbud. Genom att inte förkasta Mestas anbud och tolka kravet på det sätt som skett har Trafikverket brutit mot likabehandlings- och transpa­ rensprincipen. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att en strikt tolk­ ning av kravet inte överensstämmer med de grundläggande principerna innebär detta att kravet per se är i strid med LOU. I sådant fall finns ingen annan möjlighet än att besluta att upphandlingen ska göras om. Trafik.verket har i huvudsak anfört följande till svar. Frågan i målet är om det varit möjligt att i den aktuella upphandlingen åberopa byggarbetsplats­ samordning avseende arbeten utförda i Norge. Såväl den svenska som den norska regleringen på området utgör en implementering av EU-direktivet I 1992/57/EEG. De norska och svenska reglerna på området är harmonise- rade och kan jämställas. Vidare tas de principer som gäller beträffande icke-diskriminering och ömsesidighet på den ime marknaden upp i upp­ handlingsföreskriftema (UFB.31). Annat har inte framkommit än att det ansvar som Mesta haft i de åberopande entreprenaderna i Norge uppfyller kraven som uppställs avseende byggarbetsmiljösamordning. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11 72-13 Enhet2 ! FALUN Mesta har i huvudsak anfört följande. Kravet avseende erfarenhet av bygg­ arbetsmiljösamordning innefattar inte ett krav på att denna erfarenhet måste härröra från entreprenader utförda i Sverige. Den enda rimliga tolk­ ningen av kravet är att det som efterfrågas är en viss faktisk erfarenhet, nämligen den som finns specificerad i 3 kap. 7 § arbetsmiljölagen (1977:11 60), och att innehavet av denna faktiska erfarenhet ska styrkas med två referensuppdrag. Huruvida den faktiska erfarenheten har sin bak­ grund i en delegering enligt svensk rätt eller enligt korresponderande lag­ stiftning i annan rättsordning har i sig ingen betydelse för uppfyllandet av kravet. I de entreprenader Mesta hänvisat till har Mesta haft ansvar som koordinator/samordnare enligt det norska arbetsmiljöverket, vilket motsva­ rar det ansvar som framgår av 3 kap. 7 § arbetsmiljölagen. Mesta uppfyller således det ställda kravet. I upphandlingsföreskrifterna anges att beställaren kommer att pröva an­ budsgivaren genom att kvalificeringskraven som anges i CTM anbudsfor­ muläret ska vara uppfyllda. Anbudsgivaren ska styrka uppfyllandet av dessa krav genom att komma in med de uppgifter som efterfrågas i CTM och anbudsformuläret (UFB.51 Prövning av anbudsgivare). Intyg och certi­ fikat som efterfrågas i förfrågningsunderlaget avser svenska förhållanden, men motsvarande intyg och certifikat utfärdat av organ som är etablerat i ett EES-land godtas (UFB.31 Anbuds form och innehåll). Såvitt avser byggarbetsmiljösamordnare (BAS-P/BAS-U) uppställs i CTM anbudsformuläret ett obligatoriskt krav på att anbudsgivaren under de fem senaste åren, i minst två slutförda entreprenader avseende väg- och anlägg­ ningsverksamhet, ska ha haft uppgift som byggarbetsmiljösamordnare (BAS-P/BAS-U) enligt 3 kap. 7 § arbetsmiljölagen. För att visa att detta krav är uppfyllt ska anbudsgivaren fylla i och ge in ett antal uppgifter av­ seende referensuppdragen, bl.a. uppdragsgivare, uppdragsperiod och en kort beskrivning av uppdraget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 5 1172-13 I 3 kap. 7 § arbetsmiljölagen anges följande. Under varje skede av plane­ ringen och projekteringen av ett byggnads- eller anläggningsarbete ska arkitekter, konstruktörer och andra som medverkar, inom ramen för sina uppdrag, se till att arbetsmiljösynpunkter beaktas när det gäller såväl byggskedet som det framtida brukandet. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att det redan av UFB.31 följer att den erfarenhet som efterfrågas inom ramen för det obligatoriska kravet på byggarbetsmiljösamordnare får avse uppdrag utförda i ett annat EES-land under förutsättning att uppdraget motsvarar de krav som ställs upp i 3 kap. 7 § arbetsmiljölagen. Detta följer också av den unionsrättsliga principen om ömsesidigt erkännande. Det obligatoriska kravet kan därmed inte tolkas på det strikta sätt som NCC gjort gällande. Vad NCC anfört om att kravet per se står i strid med LOU utgör därför inte skäl för att besluta att upphandlingen ska göras om. Med beaktande härav och då NCC inte heller visat att det ansvar Mesta haft i de i anbudet redovisade referensupp­ dragen inte motsvarar de krav som ställs upp i 3 kap. 7 § arbetsmiljölagen anser förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingripande. NCC:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). - c /11 i I irf') 11{A �� rådman