FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2014-09-22 Meddelad i Linköping SÖKANDE Kvist Elektriska i Oxelösund AB, 556572-1064 Torggatan19 61330 Oxelösund MOTPART 1 . Kustbostäder i Oxelösund AB, 556527 -0062 Sjögatan28 613 81 Oxelösund 2. Oxelö Energi AB, 556070-9429 61381 Oxelösund 3. Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund Ombud för 1 och2: Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund SAKEN Ö v e rp r ö v n i n g a v u p p h a n d l i n g e n l i g t l a g e n (2 0 0 7 : 1 0 91 ) o m o ff e n t l i g upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 Mål nr 4572-14 KONKURRENSVERKET 201' -09- 2 2 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 173909 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4572-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Oxelösunds kommun, Kustbostäder i Oxelösund AB och Oxelö Energi AB (kommunen) genomför en upphandling avseende ramavtal benämnd Elar­ beten, diarienummer 190194. Vid upphandlingen tillämpas öppet förfa­ rande och tilldelning av kontrakt sker till anbud med lägst pris. Av upp­ handlingsrapporten framgår att anbud inkommit från fem anbudsgivare samt att anbud från Caverion Sverige AB (Caverion) och Kvist Elektriska i Oxelösund AB (Kvist) utvärderats varvid anbudet från Caverion framstod som det anbud som erbjudit det lägsta priset. Av tilldelningsbeslut den 18 juni 2014 framgår att antaget anbud lämnats av Caverion. Kvist ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att bolaget ska tilldelas kontrakt. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. Caverion, som beretts tillfälle att yttra sig i målet, motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Kvist Caverion har använt sig av fel prissättning gällande materialpriser. Ca­ verion har angett Elektroskandia som prislista med en rabatt på fem pro­ cent. På materialspecifikationen som Caverion bifogat är dock priserna angivna med rabatter mellan 33-87 procent. Detta ger ett helt missvisande resultat i utvärderingen av installatörer. Caverion försöker vilseleda kom­ munen när de anger att de använder en prislista och i prisexemplen lämnar betydligt lägre priser. Kommunen har använt materialspecifikationen som 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4572-14 I LINKÖPING Enhet2 underlag för att beräkna leverantörspriserna. Eftersom Caverions lista inte stämmer blir priserna missvisande och ger ett betydligt lägre pris än Elektroskandias lista minus fem procent. Detta har medfört att Caverion tilldelats kontraktet. Varje artikel som upptagits i "Utvärdering elmaterial" går att byta till en annan förpackning, annat utförande eller annat fabrikat med helt andra priser som följd eftersom Caverion endast har förbundit sig att lämna ett väldigt förmånligt pris på just de upptagna artiklarna och för resterande material enligt Elektroskandias lista med fem procents rabatt. Elektroskandia har endast en prislista som alla installatörer handlar ifrån och olika installatörer har sedan olika rabatter från den listan beroende på storlek och köptrohet. Caverion har i anbudet inte angett att de har kund­ anpassat en prislista utan förespeglat att priserna på de 56 artiklarna ska ge en rättvisande bild av deras prisnivå på elmaterial. Vid en uträkning av "Utvärdering elmaterial" med Elektroskandias lista minus fem procent jämfört med de priser Kvist lämnat får Kvist ett betyd­ ligt lägre materialpris än Caverion vilket medför att kontraktet ska tillfalla Kvist. Vidare har Kvist en betydligt lägre arbetskostnad än Caverion. Kon­ traktet beräknas ha ett värde på cirka 1,5 miljoner kronor per år i maximalt 4 år och om det inte tilldelas Kvist på grund av felaktigheter i Caverions anbud skulle det definitivt ha en mycket negativ inverkan. - Kvist har åbe­ ropat ett utdrag ur Elektroskandias allmänna prislista samt ett flertal exem­ pel på beräkningar. Kommunen Samtliga anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt sätt och upphand­ lingen är genomförd på ett öppet sätt enligt 1 kap. 9 § LOU. Utvärderingen är genomförd i enlighet med uppställda kriterier i förfrågningsunderlaget. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4572-14 I LINKÖPING Enhet2 I förfrågningsunderlagets Anbudsspecifikation - bilaga 1 skall anbudsgiva­ ren ange vilken prislista som tillämpas och vilken rabatt som erbjuds. An­ givna artiklar i Materialspecifikation - bilaga2 skall utgöra prisexempel från erbjuden prislista. Caverion har i Anbudsspecifikation - bilaga 1 angett att prislistan som till­ lämpas är Elektroskandias med fem procent rabatt och i Materialspecifikat­ ion - bilaga2 angett priser på de artiklar som utgör underlag för utvärde­ ringen. Kommunen har vid utvärderingen av inkomna anbud kontrollerat men inte funnit att skillnaden avseende materialpriser varit av den storleksordningen att det fanns skäl att dra slutsatsen att Caverions angivna exempel på priser ur erbjuden prislista är inkorrekt. En särskild kostnadsjämförelse har gjorts av samtliga inkomna anbud för att bedöma rimligheten på den totala pris­ nivån för materialet. Caverion Offererade materialpriser har lämnats på Materialspecifikation - bilaga2. Vidare har Caverion i sitt anbud angett att det är Elektroskandias prislista som tillämpas och erbjudit fem procent rabatt. Offererade materialpriser i materialspecifikationen utgör prisexempel från prislistan. Caverion upp­ fyller därmed samtliga krav i upphandlingen. Det bör noteras att det inte ställs något särskilt krav på den prislista som tillämpas. Caverion har tillämpat en kundspecifik prislista från Elektros­ kandia framtagen för upphandlingen. Detta behöver inte anges särskilt i anbudet. De angivna artiklarna i materialspecifikationen utgör prisexempel från den erbjudna prislistan. Kvist grundläggande påstående att Caverion inte lämnat priser enligt den lista man angett utan betydligt lägre priser är 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4572-14 I LINKÖPING Enhet2 felaktigt. Kvist beskriver ett antal hypotetiska exempel på prissättning av olika produkter ur prislistan. Dessa är helt irrelevanta. Det som är relevant är att Caverion har lämnat ett anbud helt i enlighet med förutsättningarna i upphandlingen och Caverion kommer att stå de i anbudet angivna priserna och leverera i enlighet med sitt anbud. Det bestrids att upphandlingen ger ett helt missvisande resultat i utvärde­ ringen av installatörer. I upphandlingen utvärderas priser på både arbets­ kostnad och materialkostnad. Kvists invändningar avseende utvärderings­ modell rör endast utvärderingen av materialkostnaden. Vid utvärdering av materialkostnader, gäller generellt sett att det ofta kan vara fråga om en mycket stor mängd prisuppgifter som ska vägas samman. Elmaterial kan avse ett mycket stort antal artiklar. Det anses i ett sådant fall vara godtag­ bart att en upphandlande myndighet väljer ut vissa prisuppgifter som är representativa för det material som ska ingå i upphandlingen. I den aktuella upphandlingen har kommunen i Materialspecifikation - bilaga2 satt sam­ man en produktkorg med 56 representativa artiklar. Ett bestämt och repre­ sentativt antal av varje artikel utvärderas. Utvärderingsmodellen är transpa­ rent och leder till en rättvisande resultat. Den nu aktuella utvärderingsmo­ dellen tillförsäkrar att anbudet med det lägsta priset antas. Kvist har inte konkretiserat på vilket sätt de påstådda bristerna medför att de lidit eller kan komma att lida skada. - Caverion har åberopat en kund­ specifik prislista från Elektroskandia framtagen för upphandlingen. UTREDNINGEN Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande under angivna punkter. II. Anbudetsform och innehåll Offererade materialpriser lämnas på Materialspecifikation - bilaga2. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4572-14 I LINKÖPING Enhet2 24. Anbudsprövning Efter anbudsöppning kommer anbud att prövas och utvärderas i två steg. Kvalifikationsfasen Denna första fas av anbudsutvärderingen innebär en prövning av att an­ budsgivaren och anbudet uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda skall-kraven. Kvalificeringsfasen omfattar granskning av finansiell ställ­ ning, teknisk förmåga och kapacitet mm. För att anbudet skall vara kvalifi­ cerat, måste även begärda intyg och bevis vara bifogade. Utvärderingsfas Samtliga anbud som accepterats i steg 1 kommer att utvärderas utifrån givna utvärderingskriterier. 26. Anbudsutvärdering Prövning av anbudet kommer att ske enligt principen det anbud som sam­ mantaget innehåller det lägsta priset kommer att antas. Med pris avses redovisade ersättningar som anbudsgivaren offererat i An­ budsspecifikation - bilaga 1 samt i Materialspecifikation - bilaga2. Endast positioner med angivna mängder i bilaga 1 och bilaga2 utgör un­ derlag för utvärdering av anbud. I Anbudspecifikation - bilaga 1 anges följande under angiven rubrik. Material Ange vilken prislista som tillämpas och vilken rabatt som erbjuds. Artiklar angivna i Materialspecifikation - bilaga2 skall utgöra prisexempel från erbjuden prislista. I Materialspecifikation - bilaga2 anges bl.a. följande under angiven ru­ brik. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4572- 14 I LINKÖPING Enhet2 Prislista Positioner med angivna mängder utgör underlag för utvärdering av anbud och utgör ingen utfästelse från beställaren avseende inköpsvolymer. An­ givna mängder är ett urval av artiklar och skall utgöra exempel från erbju­ den prislista. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § framgår bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden RÅ2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 7 8 följer att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma föremålet för sin upphandling inom de ramar som ges av de all­ männa principerna för offentlig upphandling. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4572- 14 I LINKÖPING Enhet2 förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande samt att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (se HFD2012 ref. 48 I-Il). En förvaltningsdomstols överprövning enligt LOU tar inte sikte på upp­ handlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfarandereg­ ler som anges i LOU (se HFD2013 ref. 5). Vidare gäller som huvudprincip i en överprövningsprocess att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Enligt Kvist har Caverion inte uppfyllt de i förfrågningsunderlaget upp­ ställda kraven eftersom att det i materialspecifikationen inte angetts artiklar hänförliga till angiven prislista och rabattsats då Caverion inte särskilt har angett att en kundanpassad prislista från Elektroskandia har använts. Kvist har vidare gjort gällande att Caverion kraftigt sänkt priset på de artiklar som angetts i materialspecifikationen i förhållande till de övriga artiklarna i prislistan vilket inte ger en rättvisande bild av prisnivån samt att upphand­ lingen ger ett missvisande resultat i utvärderingen. Caverion har i Anbudsspecifikation - bilaga 1 angett tillämplig prislista Elektroskandia med fem procent rabatt. Vidare har i Materialspecifikation - bilaga2 angetts priser på de artiklar som utgör underlag för utvärdering­ en. Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget inte innehåller någon närmare beskrivning av vad som avses med prislista. Det kan heller inte utläsas något krav avseende om prislistan ska vara allmän och officiell 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4572-14 I LINKÖPING Enhet2 eller särskilt anpassad. Att det genom överprövningsprocessen framkommit att Caverions prislista varit kundspecifik och framtagen för upphandlingen anser förvaltningsrätten därmed inte kan anses innebära att Caverion från­ gått vad som i anbudet angivits på sådant sätt att aktuellt krav inte upp­ fyllts. Kommunen har valt att utvärdera de inkomna anbuden enligt principen om lägsta pris. En upphandlande myndighet som enligt 12 kap. 1 § LOU väljer att anta det anbud som innehåller det lägsta priset är inte skyldig att pröva vilket av anbuden som är det mest ekonomiskt fördelaktiga utan kan välja lägsta pris som enda utvärderingsgrund. Kriteriet lägsta pris tar inte sikte på enskilda delar av ett givet anbudspris, utan måste grunda sig på en be­ dömning av anbudspriset i sin helhet. Härvid är värt att notera att syftet med LOU inte i första hand är att de upphandlande myndigheterna ska göra bra affärer vid köp av varor och tjänster. Lagstiftarens avsikt har istället främst varit att förhindra att offentliga medel används på ett otillbörligt sätt GfrKammarrätteniJönköpingsdomden23september2011 imålnr1084- 11 ). Av förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som sammantaget inne­ håller det lägsta priset kommer att antas. Vidare har bl.a. närmare specifi­ cerats att med pris avses redovisade ersättningar som anbudsgivaren offe­ rerat i Anbudsspecifikation - bilaga 1 samt i Materialspecifikation - bilaga 2. Utvärderingsmetoden i förfrågningsunderlaget får anses formulerad på ett sådant sätt att anbudsgivarna kan avgöra vad som tillmäts betydelse och hur anbuden kommer att utvärderas. Det har heller inte visats att kommu­ nen vid sin utvärdering av de inkomna anbuden har gått till väga på ett annat sätt än vad som anges i förfrågningsunderlaget. Utformningen av utvärderingsmetoden för att räkna fram lägst anbudspris innebär visserli­ gen en möjlighet för anbudsgivare att lämna en strategisk prissättning på de produkter som anges i materialspecifikationen. Förutsättningarna får 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4572-14 I LINKÖPING Enhet2 emellertid anses ha varit lika för anbudsgivarna varför principen om lika­ behandling inte kan anses ha överträtts. Inte heller i övrigt har omständig­ heter åberopats som visar att utformningen av förfrågningsunderlaget stri­ der mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det finns vidare ingen reglering i LOU som hindrar anbudsgivare från att lägga låga anbud. I stället finns ett förbud mot att automatiskt förkasta onormalt låga anbud. Ett anbud får förkastas först sedan den upphandlande myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett till­ fredsställande svar (se 12 kap. 3 § LOU). I förevarande fall har inte kom­ munen funnit anledning att ifrågasätta Caverions anbud. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Kvist anfört inte visar att kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 D LOU). Annica Svedberg Föredragande har varit Tobias Fredriksson. \t.I*. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND .,.: . >Ri' i!i SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga ·1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras,_ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3.